Société en Eswatini : Companies Act de Mbabane, zones franches SEZ et requalification du siège de direction effective en France
I. Le cadre sociétaire d’Eswatini et l’illusion d’une extraterritorialité fiscale protectrice
A. La constitution sous le Companies Act de Mbabane et les avantages dérogatoires des zones économiques spéciales
L’internationalisation des échanges incite de nombreuses entreprises à rechercher des juridictions fiscales attractives. Le Royaume d’Eswatini, ancienne monarchie du Swaziland située en Afrique australe, fait l’objet d’une promotion soutenue par divers intermédiaires financiers. Ces prestataires vantent la souplesse du Companies Act No. 8 de 2009 adopté à Mbabane. Ce texte autorise la création rapide de sociétés privées à responsabilité limitée dénommées Private Limited Companies. Ces entités séduisent les dirigeants par des exigences de capital très faibles. Elles permettent également de recourir à des prête-noms locaux pour occulter les actionnaires réels.
Le cadre législatif swazi a développé un cadre incitatif majeur via le Special Economic Zones Act de 2018. Ce dispositif organise des zones franches industrielles et technologiques particulièrement avantageuses. Les sociétés implantées au sein du Royal Science and Technology Park de Nokwane bénéficient d’une exonération totale d’impôt sur les sociétés pendant vingt années consécutives. À l’issue de cette période, un taux réduit d’impôt de 5 % s’applique à leurs activités. Ces avantages fiscaux visaient initialement des investissements industriels locaux. Or, ils sont aujourd’hui détournés par des promoteurs d’ingénierie internationale pour attirer des prestataires informatiques ou des consultants opérant depuis la France.
Cette promesse d’une absence d’imposition repose sur une méconnaissance délibérée des règles du droit international privé. En droit français des sociétés, la validité d’une entité ne dépend pas de son seul enregistrement administratif à Mbabane. Aux termes de l’article L. 210-3 du Code de commerce, « Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel est situé en un autre lieu. » Cette règle impérative neutralise toute prétention d’extraterritorialité lorsque la direction effective demeure exercée sur le sol national.
Ce principe protecteur de l’ordre public économique est confirmé mot pour mot par le Code civil. L’article 1837 du Code civil dispose ainsi que « Toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel est situé en un autre lieu. » Dès lors, l’immatriculation au registre des sociétés d’Eswatini ne constitue aucunement un bouclier juridique opposable aux administrations françaises. Les juges nationaux écartent le siège statutaire étranger dès lors que les décisions stratégiques sont prises en France.
Les intermédiaires occultent la distinction fondamentale entre existence formelle et réalité opérationnelle d’une entreprise. Une société commerciale ne peut revendiquer une existence autonome sans disposer de locaux propres ou de salariés à Mbabane. De plus, elle doit posséder les moyens matériels nécessaires à son objet social. Les fondateurs qui recourent à ces structures risquent la perte de la limitation de responsabilité. Leurs actes juridiques sont alors rattachés à une exploitation occulte en France. Pour sécuriser leurs opérations transfrontalières, les dirigeants doivent consulter des avocats en droit des sociétés avant tout engagement dans de tels montages.
À cet égard, la création d’une structure sous droit swazi crée des risques contractuels méconnus des souscripteurs. La gouvernance et les statuts relèvent d’un système juridique hybride mêlant droit romano-hollandais et common law britannique. Ce cadre s’avère totalement étranger aux concepts classiques du droit des affaires continental. En cas de litige entre actionnaires, les recours devant les juridictions de Mbabane se révèlent particulièrement longs et onéreux. L’encadrement des flux commerciaux requiert une compétence pointue en rédaction de contrats commerciaux afin de préserver les droits des contractants et la propriété des actifs.
Par ailleurs, l’illusion du secret financier est battue en brèche par les standards internationaux contemporains. Bien que l’Eswatini ne soit pas un centre financier mondial, ses dispositifs préférentiels font l’objet d’une surveillance multilatérale. L’OCDE et l’Union européenne contrôlent étroitement les régimes fiscaux dommageables dénués d’exigences réelles de substance locale. En conséquence, les flux financiers acheminés vers des banques swazies déclenchent des signalements systématiques auprès de Tracfin. Ces alertes exposent les comptes bancaires à des gels conservatoires immédiats et à des investigations douanières approfondies.
B. L’absence de convention fiscale bilatérale franco-swazie et l’application immédiate du droit commun français
L’obstacle juridique majeur auquel se heurtent ces structures réside dans l’absence de convention fiscale bilatérale entre la France et l’Eswatini. Aucun traité international ne vient organiser la répartition de la matière imposable entre les deux États. Cette absence de convention empêche le contribuable de se prévaloir d’une clause de départage pour écarter l’impôt français. L’administration fiscale nationale applique donc souverainement les critères stricts de son droit interne. Dès lors, toute activité économique rattachée au territoire métropolitain subit une taxation immédiate.
Le principe directeur régissant l’imposition des bénéfices des sociétés repose sur la règle de territorialité. Ce principe est codifié à l’article 209 du Code général des impôts. Selon ce texte, les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés en tenant compte uniquement des entreprises exploitées en France. Ce texte s’applique également aux bénéfices dont l’imposition est attribuée à la France par le droit fiscal national.
La jurisprudence administrative applique cette règle de manière constante et rigoureuse. Par un arrêt rendu le 24 janvier 2024, numéro 22PA03519, accessible sur le portail Légifrance, la Cour administrative d’appel de Paris a souligné la portée impérative de cette disposition. La juridiction a rappelé que selon le texte légal, « I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés (…) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, (…) ainsi que de ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (…) » Or, l’inexistence d’un traité fiscal franco-swazi rend impossible toute contestation du droit d’imposer souverain du Trésor public français.
La doctrine administrative officielle explicite la notion d’entreprise exploitée en France au sein de l’instruction BOI-IS-CHAMP-60-10-10. Elle y précise qu’une exploitation est caractérisée par un établissement autonome, un représentant dépendant ou la réalisation d’un cycle commercial complet. Lorsqu’une société de Mbabane facture des prestations conçues et exécutées depuis le territoire français, le cycle commercial complet se déroule en France. L’absence d’accord bilatéral interdit formellement de revendiquer une quelconque immunité fiscale étrangère.
À cet égard, les régimes fiscaux privilégiés swazis déclenchent les dispositions répressives de l’article 238 A du Code général des impôts. Ce texte vise expressément les entités établies dans des territoires où elles supportent une fiscalité inférieure de 40 % à la fiscalité française. Les rémunérations, redevances ou honoraires versés par une entreprise française à une société d’Eswatini sont présumés non déductibles. Le débiteur doit alors prouver que les opérations sont réelles et ne présentent pas de caractère anormal ou exagéré.
Cette charge probatoire particulièrement contraignante pèse sur le contribuable français. La doctrine administrative de référence BOI-INT-DG-20-20-10 précise les exigences des vérificateurs en la matière. Les inspecteurs des finances publiques réclament la production de justificatifs probants quant à l’activité matérielle menée à Mbabane. Ils examinent la réalité des locaux, le nombre de salariés swazis et les compétences déployées localement. Faute de pouvoir démontrer cette réalité opérationnelle, la société française subit la réintégration pure et simple de l’intégralité des charges déduites dans son résultat imposable.
En conséquence, les paiements adressés à l’entreprise swazie subissent une retenue à la source obligatoire en vertu de l’article 182 B du Code général des impôts. Ce prélèvement fiscal s’applique aux rémunérations de prestations de services de toute nature fournies ou utilisées sur le territoire français. Aucun traité ne prévoyant d’exonération spécifique, le prélèvement est liquidé au taux de droit commun sans abattement. Cette retenue frappe de plein fouet la trésorerie de la société versante et majore substantiellement le coût des transactions.
II. Le dispositif répressif français face aux structures d’Eswatini dépourvues de substance
A. La requalification du siège de direction effective et le constat d’un établissement stable occulte
Face à une structure immatriculée à Mbabane dont l’activité est gérée depuis la France, l’administration fiscale applique la théorie du siège de direction effective. Cette notion vise le lieu où se prennent les décisions majeures relatives à l’orientation et à la gestion quotidienne des affaires. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré ce critère fondamental par un arrêt du 17 septembre 2025, pourvoi numéro 23-17.595, publié par la Cour de cassation. La haute juridiction a jugé avec netteté que « le siège réel, entendu comme le lieu de la direction effective de la société » conditionne la compétence des juridictions et l’application des règles légales. Elle a également précisé que « Selon les principes qui régissent la compétence juridictionnelle internationale des tribunaux français (1re Civ., 4 mars 2020, pourvoi n° 18-24.646), celle-ci se détermine par l’extension des règles de compétence interne, sous réserve d’adaptations justifiées par les nécessités particulières des relations internationales. »
Cette primauté déterminante du siège réel a été rappelée dans un autre arrêt marquant de la Cour de cassation le 5 novembre 2025, pourvoi numéro 24-13.298, consultable sur le portail de la Cour de cassation. La Chambre commerciale y a tranché qu’« Il ne résulte pas de l’article 1844-7 du code civil que le transfert du siège social d’une société immatriculée en France dans un Etat étranger non membre de l’Union européenne, ne disposant pas d’une législation nationale sur le transfert transfrontalier de siège avec maintien de la personnalité morale des entreprises et avec lequel aucune convention internationale n’a été conclue à cet égard avec l’Etat français, emporte de plein droit la disparition de sa personnalité morale et son remplacement par la société de droit étranger constituée selon les formalités applicables au sein de l’Etat étranger, ni la transmission universelle de son patrimoine vers cette dernière. » Dès lors, un transfert formel vers l’Eswatini sans maintien de substance est dépourvu de valeur libératoire.
Le Conseil d’État partage une rigueur équivalente pour démasquer les domiciliations purement formelles établies hors de France. Dans son arrêt rendu en chambres réunies le 15 mars 2023, numéro 449723, disponible sur Légifrance, la haute cour administrative a sanctionné un artifice d’implantation. Elle a constaté que « la société CA Animation ne disposait au Luxembourg que d’un local de 13 m² mis à sa disposition par une société luxembourgeoise de domiciliation. Elle n’y employait qu’un salarié de la même société exerçant pour elle une activité de comptable quelques heures par semaine. Par ailleurs, ses contrats ont continué à être signés et les décisions à être prises depuis le siège parisien d’autres sociétés du groupe par M. B… et son co-associé, tous deux domiciliés en France. Il s’ensuit que la cour, par un arrêt suffisamment motivé et sans dénaturer les pièces du dossier, n’a commis ni erreur de droit, ni erreur de qualification juridique des faits en déduisant de l’ensemble de ces éléments, et alors même que la société CA Animation tenait ses assemblées générales et ses conseils d’administration au Luxembourg, que le centre effectif de direction de cette société se situait en France. »
Cette approche est transposée avec constance par les cours administratives d’appel à l’encontre des entités délocalisées. Par un arrêt du 8 janvier 2026, numéro 23VE00165, rendu public sur Légifrance, la Cour administrative d’appel de Versailles a retenu que « la société Arman Innovations, dont les décisions stratégiques étaient adoptées par M. A… D… en France, dispose en France du siège de son activité économique. » Les juges du fond refusent toute portée aux simples réunions formelles à l’étranger lorsque le pouvoir décisionnel véritable demeure exercé sur le sol métropolitain.
À cet égard, l’administration fiscale s’appuie sur la doctrine officielle BOI-IS-CHAMP-60-10-20 pour caractériser l’existence d’un établissement stable occulte en France. Cette position est confirmée par un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 21 mai 2025, numéro 24PA00560, accessible sur Légifrance. Le juge y a confirmé l’imposition en relevant que le requérant « exerçait son activité individuelle exclusivement à partir d’une installation fixe d’affaires située en France, au sens et pour l’application des stipulations du paragraphe 1 de l’article 5 de la convention fiscale franco-lettone. Par suite, en vertu de l’article 7 de cette convention, les bénéfices tirés de cette activité, entièrement imputables à cet établissement, étaient imposables en France. » Cette solution s’applique directement à une société swazie dépourvue de traité protecteur.
Par ailleurs, la méconnaissance des règles déclaratives entraîne des présomptions d’infractions comptables majeures. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 15 février 2023, pourvoi numéro 21-13.288, accessible sur la plateforme de la Cour de cassation, a jugé qu’« Une société de droit étranger est tenue, lorsqu’elle exerce une activité en France par l’intermédiaire d’un établissement stable, aux obligations résultant des articles 54, 209 et 286, I, 3°, du code général des impôts, qui exigent la passation d’écritures comptables permettant de justifier des opérations imposables en France, de sorte que lorsqu’elle a méconnu ses obligations déclaratives, elle peut être présumée avoir omis sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou avoir passé ou fait passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts. »
Or, l’omission de déclaration auprès du centre des formalités des entreprises prive la structure de la faculté de déduire ses frais professionnels réels. Les services fiscaux mettent alors en œuvre une taxation d’office sur le chiffre d’affaires reconstitué à partir des relevés de comptes. Les opérateurs confrontés à de tels redressements doivent faire appel sans délai à des spécialistes du contentieux commercial et fiscal. Une telle intervention est indispensable pour contester les avis de mise en recouvrement et solliciter le sursis de paiement.
B. L’interposition fictive sous l’article 155 A du CGI, les perquisitions fiscales et les sanctions aggravées
Lorsque l’interposition d’une entité swazie vise à capter la rémunération de prestations rendues par un résident fiscal français, le Trésor public actionne l’article 155 A du Code général des impôts. Cette disposition anti-abus permet d’imposer directement les revenus facturés entre les mains du professionnel établi en France. La jurisprudence administrative interprète ce texte de façon extensive, privant d’effet l’écran constitué par la personnalité morale de la société étrangère.
La Cour administrative d’appel de Paris a illustré cette sévérité dans son arrêt du 2 avril 2026, numéro 24PA04090, consultable sur Légifrance. Les juges consulaires y ont énoncé qu’« En se bornant à soutenir l’absence d’intention frauduleuse et de montage artificiel compte tenu de l’absence de fictivité de la société SF Design, M. et Mme A… ne contestent pas utilement la mise en œuvre des dispositions de l’article 155 A, lesquelles ne subordonnent pas leur application à de telles conditions. » La juridiction a affirmé également que « la possibilité qu’elles prévoient d’imposer entre les mains d’une personne qui rend des services les sommes correspondant à la rémunération de ces services lorsqu’elles sont perçues par une personne domiciliée ou établie hors de France n’est pas subordonnée, dans l’hypothèse, mentionnée au I de cet article, où la personne qui rend les services est domiciliée en France, à la condition que ces services aient été rendus en France. »
Ce principe d’appréhension fiscale intégrale est partagé par l’arrêt rendu le 25 septembre 2025, numéro 23PA03959, publié sur Légifrance. La cour d’appel administrative y a réaffirmé avec clarté que « les dispositions de l’article précité, telles qu’interprétées par le présent arrêt, visent uniquement l’imposition des services essentiellement rendus par une personne établie ou domiciliée en France et ne trouvant aucune contrepartie réelle dans une intervention propre d’une personne établie ou domiciliée hors de France. » Dès lors que la société de Mbabane ne présente aucune autonomie humaine et matérielle, les gains réalisés sont réintégrés dans l’assiette de l’impôt sur le revenu du dirigeant effectif.
Pour réunir les preuves matérielles de l’exercice effectif de l’activité en France, la Direction générale des Finances publiques met en œuvre le droit de visite et de saisie. Prévue à l’article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, cette mesure coercitive est ordonnée par le juge des libertés et de la détention. Elle permet aux agents vérificateurs d’effectuer des perquisitions inopinées dans les locaux professionnels et les résidences des dirigeants. La doctrine administrative encadre précisément cette procédure au sein du texte BOI-CF-IOR-60-10.
La Cour de cassation garantit l’efficacité probatoire de ces perquisitions judiciaires. Dans un arrêt de sa Chambre commerciale du 15 février 2023, pourvoi numéro 20-20.599, accessible sur le portail de la Cour de cassation, elle a censuré l’annulation d’une saisie. Elle a rappelé que « l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales n’exige que de simples présomptions, en particulier de ce qu’une société étrangère, en l’espèce la société LFB, exploiterait un établissement stable en France en raison de l’activité duquel elle serait soumise aux obligations fiscales et comptables prévues par le code général des impôts en matière d’impôt sur les bénéfices et/ou de taxes sur le chiffre d’affaires » De simples courriels ou attestations prouvant l’animation courante de l’entreprise depuis la France suffisent à valider la saisie.
En conséquence, les rappels d’impôts consécutifs à ces investigations sont assortis des majorations les plus lourdes prévues par la loi. L’article 1728 du Code général des impôts prévoit une majoration de 80 % pour découverte d’une activité occulte. Par un arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles du 8 janvier 2026, numéro 23VE00165, le juge a validé cette pénalité en retenant que « dans le cas où un contribuable n’a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l’administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l’exercice occulte de l’activité professionnelle si le contribuable n’est pas lui-même en mesure d’établir qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ces obligations déclaratives. »
Par ailleurs, l’article L. 169 du Livre des procédures fiscales permet à l’administration d’exercer son droit de reprise sur dix ans en cas d’activité occulte. À titre alternatif, les services vérificateurs appliquent la pénalité de 40 % pour manquement délibéré mentionnée à l’article 1729 du Code général des impôts. Dans son arrêt du 11 juin 2026, numéro 24TL01418, accessible sur Légifrance, la Cour administrative d’appel de Toulouse a jugé que « les décisions stratégiques et la direction effective de l’activité de gestion de portefeuille de la société Mark Holding a été maintenue en France au cours des exercices 2014 et 2015 en litige, sans que le chiffre d’affaires issu de cette activité ait été déclaré, ce que les représentants de la société Mark France ne pouvaient ignorer. Ils ne pouvaient davantage ignorer que, du fait de cette direction effective en France, la société Mark Holding était soumise à la législation fiscale française. »
Or, les conséquences s’étendent au patrimoine privé et à la responsabilité personnelle des dirigeants d’entreprise. En vertu de l’article L. 267 du Livre des procédures fiscales, le gérant ou président qui a compromis le recouvrement par des manquements répétés peut être déclaré solidaire des dettes sociales. De plus, le fisc transmet le dossier au parquet pour ouvrir des poursuites pénales au titre de l’article 1741 du Code général des impôts. Les sanctions encourues pour fraude fiscale avec recours à des entités étrangères atteignent sept ans d’emprisonnement et 3 000 000 euros d’amende. La compréhension des règles en droit des affaires et le recours aux expertises du cabinet permettent de prévenir ces sanctions dévastatrices.
Conclusion
La tentation d’établir une entité sous le Companies Act de Mbabane pour capter les avantages des zones franches swazies procède d’une vision illusoire de l’ingénierie internationale. L’absence de convention fiscale bilatérale entre la France et l’Eswatini laisse s’exercer l’entière souveraineté fiscale des juridictions françaises. Dès lors que l’entité ne dispose sur place d’aucune consistance matérielle, les juges et l’administration opèrent une requalification sans faille en établissement stable occulte ou en interposition sous l’article 155 A du Code général des impôts.
En conséquence, les flux financiers transfrontaliers orientés vers Mbabane exposent les entreprises et leurs dirigeants à un anéantissement patrimonial complet. Les perquisitions inopinées de l’article L. 16 B du Livre des procédures fiscales débouchent sur des pénalités d’activité occulte de 80 % et un délai de reprise de dix ans. À cet égard, la responsabilité solidaire et les poursuites pénales pour fraude fiscale transforment l’optimisation artificielle en un risque pénal majeur. Seule une implantation réelle, validée par une analyse juridique préalable et dotée d’une substance économique tangible, permet de pérenniser la mobilité internationale des entreprises.