Un acquéreur rachète la totalité des parts d’une petite société d’étanchéité, puis découvre que les chantiers vendus avec l’entreprise continuent de coûter de l’argent : 131 sinistres déclarés après la cession, des cotisations d’assurance qui s’envolent, des franchises à payer au fil des désordres. Fort d’une garantie de passif signée avec les vendeurs, il réclame. Au bout du compte, après un procès devant le tribunal de commerce puis devant la cour d’appel de Rennes le 4 mars 2025, il obtient 17 459 euros. Une somme réelle, mais très loin de tout ce qu’il demandait : la justice rejette sa réclamation sur les surcoûts d’assurance et ne retient que deux franchises sur cinq. Cette affaire, jugée sur un protocole de cession du 20 octobre 2015, raconte en miniature comment se gagnent et se perdent les garanties de passif dans les rachats de PME.
La réponse mérite d’être posée d’emblée, avec ses réserves. Non, une garantie de passif ne rembourse pas tout ce qui déçoit l’acquéreur après un rachat : elle ne paie que ce que la clause couvre, au seuil près, et seulement si l’acquéreur prouve que le passif trouve son origine avant la cession et qu’il n’était pas déjà provisionné dans les comptes garantis. Oui, une clause bien écrite peut rapporter gros même dix ans après la vente, à condition que chaque sinistre soit rattaché à un chantier réceptionné par les vendeurs et que son montant dépasse le seuil de déclenchement convenu. Mais ces solutions tiennent à la rédaction précise de la convention d’espèce : un seuil de 5 000 euros apprécié par chantier et par sinistre, avec paiement dès le premier euro une fois le seuil franchi ; des annexes qui listent les contrats d’assurance et les sinistres en cours ; une provision d’arrêté des comptes affectée à trois litiges nommés. Changez l’un de ces paramètres et l’issue peut basculer. Et le revers est rude pour l’acquéreur imprécis : à défaut de pièces établissant la nature des litiges invoqués, sa demande est rejetée, même quand les montants en jeu sont importants.
Cette affaire concerne la cession de 2 500 parts représentant la totalité du capital d’une société d’étanchéité, cédées par deux époux à une société holding dans le cadre d’un protocole d’accord signé le 20 octobre 2015, la cession elle-même intervenant fin 2015. Une lettre de mission d’accompagnement permet à l’acquéreur d’observer la société de l’intérieur entre le protocole et la cession. Puis, les années passant, l’acquéreur déclare 131 sinistres auprès de l’assureur pour des chantiers réceptionnés par les vendeurs entre 2008 et 2015, constate une augmentation de ses cotisations et paie des franchises. Il déclenche la garantie de passif sur deux fondements : le surcoût des cotisations et les franchises supérieures aux montants provisoires. Le tribunal de commerce de Brest lui donne partiellement raison, puis la cour d’appel de Rennes, le 4 mars 2025, confirme le rejet sur les cotisations et porte la condamnation des vendeurs à 17 459 euros sur les franchises, avec intérêts au taux légal et capitalisation. Pour une PME qui s’apprête à acheter ou à vendre une entreprise, l’enseignement est direct : ce qui paiera ou non dans dix ans ne se joue pas le jour du sinistre, mais le jour où l’on écrit le seuil, les annexes et le sort des provisions.
I. Ce que la garantie de passif fait payer après un rachat
A. Le seuil par sinistre, la clause qui trie les réclamations
Le premier enseignement de l’arrêt tient dans une stipulation que beaucoup de cédants et d’acquéreurs de PME signent sans la mesurer : le seuil de déclenchement. La convention de garantie de l’espèce prévoit que le seuil s’apprécie par chantier, par sinistre ou par événement, qu’il est fixé à 5 000 euros, et que chaque litige n’entre dans la garantie que lorsque son montant ou celui de la franchise appliquée par l’assureur dépasse ce montant. Une fois le seuil franchi pour un litige déterminé, le garant doit en revanche la totalité des sommes dues depuis le premier euro. Autrement dit, le seuil n’est pas une franchise déductible : c’est un ticket d’entrée, litige par litige. Et la convention prend soin de préciser que ce seuil ne s’applique pas aux litiges sociaux, prud’hommes, URSSAF ou CPAM : pour ces contentieux-là, la garantie joue dès le premier euro, sans ticket d’entrée. Ce détail, souvent négligé dans les négociations de PME, change tout pour les entreprises à fort effectif, où le risque social est le premier des passifs cachés.
C’est ce mécanisme qui fait le tri entre les cinq franchises réclamées. Pour le chantier du groupe scolaire de Kerinou, la franchise finale s’élève à 8 459,57 euros, et pour la résidence Saint-U à 6 118,63 euros puis 7 990 euros sur deux sinistres. Mais ces sinistres avaient été déclarés avant la cession et figuraient dans l’annexe 14 de la garantie avec des montants provisoires : 5 464 euros pour Kerinou, 10 850 euros au total pour la résidence Saint-U. Ces montants provisoires avaient donc été pris en compte dans le prix payé par l’acquéreur. La garantie ne peut alors porter que sur le surplus finalement réglé par rapport au provisoire, et ce surplus reste inférieur à 5 000 euros par sinistre : les vendeurs ne doivent rien de ce côté. À l’inverse, pour le tennis-club et pour le chantier de pyrotechnie, les sinistres n’avaient pas été déclarés avant la cession alors qu’ils trouvaient leur origine dans des travaux réceptionnés par les vendeurs, et leurs franchises de 8 900 et 8 559 euros dépassent le seuil : les vendeurs sont condamnés à payer ces deux sommes, soit 17 459 euros au total. La leçon est limpide et transposable à toute PME du bâtiment, des travaux publics ou des services : ce qui est déjà listé en annexe avec un chiffrage provisoire ne paiera que le dépassement au-delà du seuil, tandis que ce qui a été tu ou ignoré paiera plein pot dès le premier euro.
Reste la question de la provision de 28 646 euros qui figurait à l’arrêté des comptes. Les vendeurs soutiennent qu’elle doit s’imputer sur les sommes dues, ce qui solderait la dette. La cour refuse : l’acquéreur justifie par une déclaration de son expert-comptable, non utilement démentie, que cette provision ne concernait que trois objets précis, le licenciement d’un salarié et deux litiges nommés, et qu’elle a depuis été intégralement reprise à ces fins. Il n’y a donc rien à imputer sur les franchises dues. Pour le dirigeant de PME qui cède ou rachète une entreprise, le message est concret : une provision globale et floue ne protégera personne, ni le vendeur qui voudra l’imputer, ni l’acquéreur qui voudra la conserver. Seule une provision affectée par écrit, litige par litige, produit ses effets le jour du décompte. Et lorsque les parties ont pris la peine d’écrire que les conventions valent loi entre elles, le juge applique le texte signé : Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. La cour d’appel de Rennes le rappelle en visant les anciens articles 1134 et 1315 du Code civil, applicables à une convention conclue en 2015, dont le premier posait que les conventions doivent être exécutées de bonne foi et le second que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.
B. La preuve du passif antérieur, le fardeau de l’acquéreur
Le second enseignement de l’arrêt est plus sévère encore pour les acquéreurs : c’est à celui qui déclenche la garantie de prouver que les conditions en sont réunies, et les approximations ne pardonnent pas. Sur le surcoût des cotisations d’assurance, l’acquéreur soutient que la multiplication des sinistres déclarés après la cession a entraîné une augmentation anormale des cotisations à régulariser, qui n’aurait dû progresser que de 2 % par an. La cour écarte la demande, et ses motifs méritent d’être lus par tout repreneur de PME. D’abord, l’acquéreur invoque plusieurs litiges, avec l’assureur, une commune, une métropole, une association de port de plaisance et un conseil général, sans produire aucune pièce permettant de déterminer l’existence et la nature de ces litiges ni de vérifier le défaut d’information des vendeurs. Ensuite, pour le seul litige documenté, celui d’une commune portant sur des désordres de construction, il apparaît que le sinistre figurait déjà dans l’annexe 14 de la garantie comme sinistre décennal en cours : en l’absence de toute autre pièce sur les suites données à ce litige, aucun effet sur l’évolution des taux de cotisation ni sur le montant du passif n’est démontré. Le jugement qui avait rejeté cette demande est donc confirmé. Traduction pratique : déclarer 131 sinistres ne suffit pas, invoquer une hausse de cotisations ne suffit pas, il faut relier chaque euro réclamé à un fait antérieur à la cession, document par document.
Le même devoir de rigueur se retourne contre l’acquéreur sur les franchises à 20 %. La convention n’annexe qu’un seul contrat d’assurance, souscrit en 2012, qui prévoit une franchise de 10 % pour la plupart des sinistres, doublée pour ceux déclarés dans la première année après réception. Or la liste des sinistres en cours au 30 novembre 2015 applique des franchises de 20 % aux chantiers dont les déclarations d’ouverture sont antérieures à 2012, et mentionne que l’assureur couvre la société depuis 2003 au moins. L’acquéreur soutient qu’il n’avait pas connaissance de l’ancien contrat ni de son taux, et qu’il ne pouvait pas apprécier les montants à régler. La cour répond qu’il ne pouvait ignorer l’existence du contrat antérieur ni l’application de franchises de 20 %, et qu’en cas de doute à la lecture de la liste, il lui était loisible d’en vérifier la teneur. Pour le repreneur d’une PME, la règle est posée sans détour : l’annexe que vous signez sans la vérifier vous est opposable, et l’ignorance d’un contrat antérieur dont la liste jointe révèle l’existence n’est pas une excuse. En pratique, cela signifie qu’avant de signer, l’acquéreur doit exiger tous les contrats d’assurance successifs, pas seulement le dernier, et faire chiffrer par un expert les franchises susceptibles de s’appliquer à chaque sinistre listé.
Cette exigence de preuve s’explique par la nature même de la garantie de passif : ce n’est ni la garantie légale du vendeur, ni une assurance tous risques du repreneur. Le Code civil prévoit bien que le vendeur doit à l’acquéreur une garantie à deux objets, la possession paisible de la chose vendue d’une part et les défauts cachés d’autre part, et précise que le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine. Mais ces garanties légales de la vente portent sur la chose vendue elle-même, pas sur l’évolution future des comptes d’une société dont on rachète les titres. La garantie de passif est une construction purement conventionnelle, taillée sur mesure pour combler cet écart : elle promet que les comptes garantis ne réservent pas de mauvaise surprise et que les faits antérieurs non comptabilisés seront payés par les vendeurs. Parce qu’elle est conventionnelle, elle ne joue que dans les termes convenus : assiette définie par référence aux comptes garantis et aux principes comptables, faits générateurs antérieurs à la cession, seuil par événement, annexes limitatives. Celui qui veut s’en prévaloir doit donc établir chaque maillon : le fait est antérieur, il aurait dû modifier les comptes s’il avait été connu, il n’était ni listé ni provisionné, et son montant dépasse le seuil. Cinq maillons, cinq occasions de perdre.
II. Ce que l’associé d’une PME doit en transposer avant de signer
A. Cinq verrous à écrire dans la garantie avant le rachat
Premier verrou : définir l’assiette avec des mots qui résistent dix ans plus tard. La convention de l’espèce couvre la diminution d’actif ou l’augmentation de passif par rapport aux montants figurant dans les comptes garantis, dès lors qu’elle aurait dû y être comptabilisée selon les principes comptables, ou qu’elle trouve son origine dans des faits antérieurs à ces comptes, ou qu’elle résulte d’éléments antérieurs à la cession qui, connus lors de l’arrêté, auraient modifié les comptes. Elle ajoute le préjudice direct résultant de l’inexactitude ou de la violation des déclarations et garanties, avec les honoraires, frais, pénalités et intérêts supportés pour l’application de la convention. Cette triple assiette, comptable, causale et déclarative, est un bon modèle pour une PME : elle capte à la fois l’erreur de comptabilisation, le sinistre latent et le mensonge du vendeur. Mais elle suppose des comptes garantis précisément identifiés et des déclarations annexées : sans bilan de référence daté et signé, l’assiette n’a pas de point de départ.
Deuxième verrou : calibrer le seuil en connaissance de cause, par événement et non en enveloppe globale. Un seuil global, par exemple 50 000 euros de préjudice cumulé, profite à l’acquéreur qui additionne les petits litiges ; un seuil par sinistre, comme les 5 000 euros de l’espèce, profite aux vendeurs dès que le passif se fragmente en petits montants. Dans une entreprise du bâtiment où les sinistres se comptent par dizaines, le choix du mode de calcul vaut souvent plus cher que le montant du seuil lui-même. Et il faut trancher le sort des contentieux sociaux : les exclure du seuil, comme ici, expose les vendeurs dès le premier euro de redressement URSSAF ou de condamnation prud’homale ; les y soumettre protège les vendeurs mais fait peser sur l’acquéreur tout le petit contentieux salarial. Il n’y a pas de bonne réponse universelle, il y a seulement une réponse écrite en connaissance du risque réel de l’entreprise achetée.
Troisième verrou : des annexes exhaustives, datées et chiffrées. L’arrêt montre que l’annexe 14 a tout décidé : la liste des contrats d’assurance, des attestations et des sinistres en cours, avec leurs montants provisoires, a servi à la fois à écarter les demandes sur les sinistres déjà listés et à fonder les condamnations sur les sinistres tus. En pratique de PME, cela signifie quatre listes à exiger et à faire dater : les contrats d’assurance successifs avec leurs franchises, les sinistres déclarés et en cours avec leur chiffrage provisoire, les litiges administratifs et judiciaires en cours avec leur état d’avancement, et les redressements ou contrôles en cours avec les notifications reçues. Chaque liste doit être arrêtée à une date précise, de préférence la veille de la cession, et chaque montant provisoire doit indiquer s’il s’agit d’une évaluation de l’assureur, d’une provision comptable ou d’une simple estimation. Ce qui n’est ni listé ni chiffré sera présumé inconnu de l’acquéreur, et donc garanti ; ce qui est listé avec un montant ne paiera que le dépassement.
Quatrième verrou : régler par écrit le sort des provisions de l’arrêté des comptes. Les 28 646 euros de provision de l’espèce n’ont échappé à l’imputation que parce que l’acquéreur a pu démontrer, par une attestation de son expert-comptable, qu’ils étaient affectés à trois objets précis et intégralement repris à ces fins. Si la provision avait été globale, les vendeurs auraient pu exiger qu’elle s’impute sur les 17 459 euros dus, et l’acquéreur n’aurait rien touché. La parade est simple : joindre à la garantie un tableau qui affecte chaque provision significative à un risque nommé, avec son montant, et stipuler que seules les provisions ainsi affectées s’imputent sur les indemnités dues au titre du risque correspondant. Le solde non affecté reste acquis à l’acquéreur sans imputation. Cinq lignes dans une annexe valent ici 17 459 euros.
Cinquième verrou : écrire le régime des intérêts, des frais et des dépens. L’arrêt condamne les vendeurs aux intérêts au taux légal à compter de l’arrêt lui-même, avec capitalisation des intérêts échus par année, ce que le Code civil autorise en prévoyant que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. Il condamne aussi les vendeurs aux dépens de première instance et d’appel, en application du principe selon lequel la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. En revanche, il rejette les demandes formées au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, l’équité commandant ce rejet. Or la condamnation à une indemnité emporte en principe intérêts au taux légal, même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Pour une PME, l’enjeu est de stipuler dans la convention le point de départ des intérêts, dès la mise en demeure plutôt qu’au jour de l’arrêt dix ans plus tard, et de prévoir une clause de frais de mise en oeuvre qui mette à la charge des vendeurs les honoraires d’expertise et d’avocat exposés pour établir la réclamation. Sans cette clause, l’acquéreur qui gagne 17 459 euros peut en laisser la moitié en frais.
B. Les limites : ce que la garantie ne fera jamais à votre place
Première limite : la garantie ne punit pas les vendeurs de leur mauvaise foi supposée, elle exécute un contrat. L’acquéreur de l’espèce demandait en outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention, en reprochant aux vendeurs leur manque de rigueur dans l’exécution des chantiers et la non-déclaration de l’ensemble des sinistres. La cour rejette cette demande, au motif que ces manquements ne sont pas établis. De même, la demande fondée sur la résistance abusive des vendeurs, qui auraient refusé toute explication et toute médiation en se fondant sur les dispositions qui sanctionnent l’abus du droit d’agir en justice, est rejetée : les tensions préexistaient, et les vendeurs ont participé à la procédure sans obstruction démontrée. Le principe rappelé est que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. Mais encore faut-il prouver le caractère dilatoire ou abusif : se défendre, contester une réclamation et refuser une médiation ne suffisent pas. Pour l’associé de PME, la leçon est double. Côté acquéreur, ne comptez pas sur la morale des affaires pour gonfler l’addition : sans manquement contractuel précis et prouvé, il n’y a pas de supplément. Côté vendeur, ne cédez pas à la panique devant une mise en demeure comminatoire : contester pied à pied une réclamation mal documentée n’est pas un abus, c’est un droit, et l’arrêt le confirme en rejetant aussi bien la demande d’amende que les dommages et intérêts.
Deuxième limite : le droit applicable est celui du jour où vous signez, pas celui du jour où vous plaidez. La convention de l’espèce ayant été conclue en 2015, la cour applique les anciens articles 1134 et 1315 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance de 2016 qui a réformé le droit des contrats. Le fond de la solution ne change pas, puisque les nouveaux articles 1103 et suivants reprennent la force obligatoire du contrat et la charge de la preuve, mais le raisonnement du juge suit le texte en vigueur à la date de l’engagement. Pour une cession signée aujourd’hui, ce sont les textes actuels qui s’appliqueront, avec leurs nuances, notamment sur l’imprévision, la bonne foi et la révision pour changement de circonstances. Concrètement, si votre garantie a été signée il y a dix ans et que vous la déclenchez maintenant, votre avocat devra plaider le droit d’hier, pas celui d’aujourd’hui. C’est une raison de plus pour dater chaque pièce et conserver les textes applicables : dans dix ans, personne ne se souviendra spontanément de la version du Code en vigueur le jour de la signature.
Troisième limite : la transposition à la PME a des frontières qu’il faut regarder en face. L’affaire jugée concerne une entreprise du bâtiment, où les sinistres décennaux se déclarent pendant dix ans et où l’assureur conserve l’historique : c’est le terrain idéal pour une garantie de passif adossée à des annexes d’assurance. Dans une société de services, une agence, un commerce ou une start-up, le passif caché prend d’autres formes, redressement fiscal ou social, litige avec un client majeur, dette de loyers contestée, contentieux de propriété intellectuelle, et les annexes utiles ne sont pas les mêmes. De même, le rapport de forces n’est pas celui d’un groupe : quand l’acquéreur est lui-même une petite holding et les vendeurs deux artisans qui partent à la retraite, exiger une garantie illimitée dans le temps et dans le montant peut tuer la vente ou rester lettre morte si les vendeurs sont insolvables. Les praticiens plafonnent souvent la garantie à une fraction du prix et la limitent dans le temps, par exemple dix-huit mois pour le passif courant et la durée de la prescription pour le fiscal et le social. L’arrêt ne dit rien de tel, parce que la convention de l’espèce ne plafonnait pas : c’est précisément pour cela qu’il faut l’écrire. Enfin, ne confondez pas la garantie de passif avec les autres filets : elle ne remplace ni l’audit d’acquisition avant la signature, ni la séquestration d’une partie du prix chez un notaire ou un avocat, ni la garantie à première demande d’une banque. L’acquéreur de l’espèce avait fait une mission d’accompagnement avant la cession et réclamait dix ans plus tard : imaginez son sort s’il n’avait eu ni audit, ni annexes, ni séquestre.
Conclusion
Retenons l’essentiel. Une garantie de passif bien écrite fait payer les vendeurs, même dix ans après la cession, mais seulement ce qu’elle couvre, au seuil près et preuves à l’appui : 17 459 euros pour deux franchises non déclarées dépassant 5 000 euros chacune, rien pour les surcoûts d’assurance non documentés, rien pour les dépassements inférieurs au seuil sur les sinistres déjà listés. Le sort des provisions, le point de départ des intérêts et la charge des dépens se jouent dans les mêmes pages. Avant de racheter les parts d’une PME, faites donc de la garantie de passif une pièce négociée comme le prix lui-même : assiette adossée à des comptes garantis datés, seuil calibré par événement avec un sort écrit pour le social, quatre annexes exhaustives et chiffrées, provisions affectées ligne à ligne, intérêts dès la mise en demeure et frais de mise en oeuvre à la charge des vendeurs. Et si vous êtes le vendeur, relisez ces mêmes pages avec le regard inverse : chaque liste que vous complétez honnêtement, chaque provision que vous affectez proprement, chaque seuil que vous négociez par sinistre plutôt qu’en enveloppe globale réduit d’autant la facture de demain. Dans les deux cas, le temps joue contre les approximations : les chantiers s’oublient, les contrats anciens se perdent, les taux de franchise se discutent. Seul l’écrit signé le jour de la cession dira, dix ans plus tard, qui doit quoi à qui. Pour sécuriser cette écriture des deux côtés de la table, être accompagné par un avocat en droit des sociétés à Paris permet de calibrer la clause sur le risque réel de l’entreprise achetée, plutôt que de recopier un modèle qui paiera trop ou pas assez.
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