Votre bail commercial prévoit que le loyer suit l’indice à la hausse mais jamais à la baisse, et votre loyer n’a fait qu’augmenter depuis des années. Cette stipulation, très répandue dans les baux parisiens, est sanctionnée par la Cour de cassation : la clause d’indexation qui ne joue qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence doit être réputée non écrite. La solution, posée par la troisième chambre civile le 12 janvier 2022 dans un arrêt publié au Bulletin, a été confirmée le 22 mai 2025 dans un litige parisien, puis prolongée le 3 septembre 2026 à une autre forme de hausse automatique. Pour le locataire, l’enjeu est concret : faire constater le caractère réputé non écrit de la clause et obtenir la restitution des sommes versées en trop sur cinq ans, avec intérêts. Pour le bailleur, l’enjeu est symétrique : comprendre que seule la stipulation prohibée disparaît, sauf indivisibilité démontrée, et sécuriser la rédaction du bail pour l’avenir. Ce guide explique comment reconnaître la clause, sur quels textes et arrêts fonder l’action, comment chiffrer la restitution et devant quel tribunal agir à Paris et en Île-de-France.
I. Clause d’indexation à la hausse uniquement : comment la reconnaître dans votre bail commercial et pourquoi elle est interdite
A. Reconnaître une indexation sans réciprocité : ILC, ILAT et formules qui ne jouent qu’à la hausse
La clause d’échelle mobile, prévue par l’article L. 145-39 du Code de commerce, permet aux parties d’organiser une variation automatique et périodique du loyer en fonction d’un indice. Dans les baux commerciaux conclus ou renouvelés depuis la loi du 18 juin 2014, l’indice stipulé est en pratique l’indice des loyers commerciaux ou l’indice des loyers des activités tertiaires mentionnés à l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, deux indices trimestriels publiés par l’Insee. Certains baux plus anciens visent encore l’indice du coût de la construction. Jusqu’ici, rien d’illicite : l’indexation elle-même est un mode normal d’évolution du loyer commercial.
La difficulté naît d’un ajout apparemment anodin : une phrase qui précise que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation à la hausse de l’indice, ou que le loyer ne pourra en aucun cas diminuer. Les formules varient selon les rédacteurs : la révision ne jouera qu’à la hausse, l’indice pris en compte ne pourra être inférieur à l’indice de base, le loyer révisé ne pourra être inférieur au loyer en cours. Dans l’affaire jugée le 12 janvier 2022, le contrat comportait une clause d’indexation annuelle du loyer stipulant que celle-ci ne s’appliquerait qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. Dans l’affaire parisienne jugée le 22 mai 2025, la clause d’indexation stipulée au bail commercial prévoyait qu’elle ne jouait qu’en cas de hausse de l’indice de référence. Dans les deux cas, la Cour de cassation a censuré la stipulation.
Pour repérer la clause dans votre propre bail, lisez l’article révision ou indexation en entier, y compris les alinéas de fin de clause. Vérifiez trois points. D’abord, l’indice de référence et l’indice de comparaison : un mécanisme loyal compare l’indice du trimestre de révision à l’indice du trimestre d’origine ou de la dernière révision, dans les deux sens. Ensuite, la symétrie : si le texte neutralise les baisses, par exemple en retenant comme plancher l’indice le plus élevé atteint, la réciprocité est écartée. Enfin, les alinéas qui présentent la clause comme une condition essentielle et déterminante du consentement du bailleur, parfois assortis d’une faculté de résiliation en cas de non-application : ces mentions ne sauvent pas la stipulation illicite, comme l’a montré l’arrêt du 12 janvier 2022, où le dernier alinéa précisait que la clause constituait une condition essentielle et déterminante dont la non-application partielle ou totale pourrait autoriser le bailleur à demander la résiliation du bail. La Cour a jugé ces motifs impropres à caractériser l’indivisibilité.
Attention à ne pas confondre cette clause avec deux mécanismes voisins qui obéissent à un régime différent. D’une part, le loyer progressif par paliers, dans lequel les parties prévoient dès la signature des niveaux de loyer applicables à des dates fixées jusqu’à un plafond déterminé par avance : ce mode de fixation du loyer initial relève de la liberté contractuelle et ne fait pas obstacle à la révision légale, selon une solution ancienne rappelée le 3 septembre 2026. D’autre part, la clause de hausse forfaitaire automatique et illimitée, sans plafond ni durée, qui organise une révision à la seule hausse et doit elle aussi être réputée non écrite : cette seconde hypothèse fait l’objet d’un article dédié sur ce site, à propos de l’arrêt du 3 septembre 2026, et les deux actions peuvent se cumuler quand un bail contient les deux stipulations. D’autre part encore, la clause recettes assise sur le chiffre d’affaires du preneur, qui constitue un mode licite de variation du loyer. Seule la clause qui fausse le jeu de l’indexation en supprimant la baisse est visée par la sanction examinée ici.
B. Pourquoi la Cour de cassation juge cette clause réputée non écrite : L. 145-39 et L. 145-15 du Code de commerce
Le raisonnement tient en deux temps et repose sur deux textes d’ordre public. D’abord, l’article L. 145-39 du Code de commerce dispose qu’en outre, et par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. Le texte suppose donc une échelle qui joue dans les deux sens : c’est la variation constatée, à la hausse comme à la baisse, qui ouvre la révision dès que le seuil du quart est franchi. Ensuite, l’article L. 145-15 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 qui a substitué au régime de la nullité celui du réputé non écrit, prévoit que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code. La sanction est radicale dans son principe : la stipulation est réputée n’avoir jamais existé, sans qu’il soit besoin de démontrer un préjudice autre que l’atteinte à l’ordre public du statut des baux commerciaux.
Dans l’arrêt du 12 janvier 2022, la troisième chambre civile explique pourquoi l’asymétrie fait échec au texte. D’une part, je cite : « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation ». D’autre part, et c’est le point le plus parlant pour chiffrer un litige : « la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice ». Autrement dit, en gommant les années de baisse, la clause accélère artificiellement l’atteinte du seuil et prive le locataire du bénéfice des baisses : « la clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse contrevenait aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce et devait être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code ».
La formule de principe, reprise mot pour mot depuis, figure au point 16 de l’arrêt : « En application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. » L’arrêt du 22 mai 2025 la confirme en ces termes : « Il en résulte qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité ». Cette seconde phrase est essentielle pour les bailleurs : la sanction frappe la seule stipulation qui supprime la baisse, pas nécessairement toute la clause d’indexation. Pour anéantir l’indexation entière, le bailleur doit démontrer une véritable indivisibilité, c’est-à-dire que la stipulation illicite ne peut être retranchée sans porter atteinte à la cohérence de la clause. Dans l’arrêt du 12 janvier 2022, la Cour écarte l’argument tiré de la volonté du bailleur : « En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. » Et dans l’arrêt du 22 mai 2025, elle censure de même la cour d’appel qui s’était contentée de relever que les stipulations d’indexation constituaient pour le bailleur un motif déterminant de la conclusion du bail, sans rechercher si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci.
Deux précisions complètent le tableau. D’abord, la solution s’applique aux baux en cours : l’article L. 145-15 dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses le caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi. Un bail signé avant 2014 contenant une indexation asymétrique reste donc exposé. Ensuite, la jurisprudence la plus récente étend la vigilance aux hausses automatiques déguisées : le 3 septembre 2026, la même chambre a jugé qu’« Une telle clause a ainsi pour effet de faire échec aux règles d’ordre public de la révision du loyer, et doit être réputée non écrite », à propos d’une garantie d’augmentation nette de 1,5 % par an sans plafond ni durée. Le mouvement est clair : toute révision automatique à la seule hausse, qu’elle passe par un indice tronqué ou par un pourcentage garanti, est traitée comme une atteinte à l’ordre public de la révision.
II. Faire annuler la clause et récupérer le trop-payé : procédure, calcul et délais à Paris et en Île-de-France
A. Assigner, prouver et chiffrer : restitution sur cinq ans, intérêts légaux et capitalisation
L’action appartient au locataire qui a payé un loyer majoré en application de la stipulation illicite, et elle se porte devant le tribunal judiciaire. La demande principale est la constatation du caractère réputé non écrit de la stipulation : le juge ne l’annule pas pour l’avenir seulement, il constate qu’elle est réputée n’avoir jamais existé. La demande accessoire est la restitution des sommes versées en trop au titre de l’indexation illicite. Dans l’affaire jugée le 12 janvier 2022, la société locataire avait assigné la bailleresse en annulation de la clause d’indexation, restitution des sommes payées au titre de celle-ci et remboursement d’honoraires et de divers frais, et la cour d’appel avait condamné la bailleresse à payer 262 942,30 euros HT, soit 315 530,76 euros TTC, au titre des sommes versées indûment selon indexation, avec intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2016 et capitalisation des intérêts. Ces chiffres donnent l’échelle des enjeux : sur un bail de plusieurs années avec un loyer élevé, le trop-payé atteint vite des centaines de milliers d’euros.
Le délai pour agir est celui du droit commun : aux termes de l’article 2224 du Code civil, « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Concrètement, la restitution porte sur les cinq années précédant l’assignation, ce qui correspond d’ailleurs à la demande formulée dans l’affaire du 3 septembre 2026, où la locataire sollicitait la restitution des loyers indûment versés sur les cinq dernières années. Le point de départ court en pratique de chaque échéance indue, et le locataire avisé assigne avant que les échéances les plus anciennes ne se prescrivent. Les intérêts courent à compter de la mise en demeure ou de l’assignation selon les cas, et la capitalisation des intérêts, c’est-à-dire la production d’intérêts par les intérêts échus depuis une année entière, peut être ordonnée comme dans l’arrêt du 12 janvier 2022, ce qui alourdit sensiblement la condamnation sur des périodes longues.
La preuve se construit en trois pièces. Premièrement, le bail complet et ses avenants, pour isoler la stipulation qui supprime la baisse et démontrer l’absence de réciprocité. Deuxièmement, l’historique des indices de référence trimestre par trimestre, disponible dans les publications de l’Insee, afin de reconstituer deux courbes : le loyer réellement facturé et le loyer qui aurait résulté d’une indexation symétrique. Les années où l’indice a baissé alors que le loyer est resté stable ou a augmenté sont les plus parlantes, car elles illustrent exactement le mécanisme censuré : la neutralisation des baisses qui modifie le délai d’atteinte du seuil du quart. Troisièmement, les quittances, appels de loyers et relevés de compte qui établissent les sommes effectivement versées. Faites établir ce décompte par un expert-comptable ou un expert judiciaire : dans l’affaire parisienne du 22 mai 2025, la cour d’appel avait eu à statuer sur la restitution des trop-perçus sur les loyers, le dépôt de garantie et les honoraires de gestion, ce qui montre que le chiffrage dépasse souvent le seul loyer et s’étend aux accessoires calculés sur le loyer majoré.
Du côté du bailleur, la défense ne peut pas se contenter d’invoquer l’accord initial du locataire ni le caractère essentiel de la clause : ces moyens ont été écartés. Les axes sérieux sont ailleurs. D’abord, démontrer, si c’est le cas, que la clause jouait réellement dans les deux sens et que la formule litigieuse n’était qu’un plancher de calcul sans effet sur la réciprocité, avec un historique d’index qui le prouve. Ensuite, discuter le décompte du trop-payé poste par poste, les périodes prescrites et le point de départ des intérêts. Enfin, et c’est le point lately tranché, soutenir l’indivisibilité de la clause pour obtenir que l’indexation entière survive ou tombe en bloc selon son intérêt : mais la Cour exige une démonstration précise que la stipulation prohibée ne peut être retranchée sans porter atteinte à la cohérence de la clause, et les formules générales sur le consentement déterminant ne suffisent pas. Après une décision qui répute la stipulation non écrite, le bail continue avec une indexation redevenue symétrique, et le bailleur conserve la faculté de demander la révision triennale dans les conditions légales.
B. Paris et Île-de-France : tribunal compétent, révision triennale et sécurisation du bail après l’annulation
À Paris et en Île-de-France, le contentieux se concentre devant le tribunal judiciaire de Paris pour les baux situés dans la capitale, et devant les tribunaux judiciaires du département de situation des locaux pour le reste du ressort, avec des chambres qui traitent un volume important de baux commerciaux. L’affaire confirmée le 22 mai 2025 venait de la cour d’appel de Paris, qui avait statué le 21 septembre 2023, et la Cour de cassation a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Paris autrement composée : les praticiens franciliens connaissent donc bien cette jurisprudence et les juridictions du ressort l’appliquent régulièrement. Quand le locataire est en difficulté, la procédure collective ajoute une couche : dans cette même affaire, une procédure de redressement judiciaire avait été ouverte contre la locataire, un plan de continuation adopté, et la bailleresse avait formé des demandes reconventionnelles en paiement de loyers et de charges tandis que le montant de sa créance à fixer au passif était discuté. Si votre société est sous procédure collective, faites intervenir sans attendre l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan, car la créance de restitution et la créance de loyers se compensent et se déclarent dans des conditions strictes.
Après l’annulation de la stipulation, le loyer n’est pas gelé pour autant : le droit commun de la révision reprend ses droits. L’article L. 145-37 du Code de commerce prévoit que les loyers des baux régis par le statut, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l’une ou de l’autre des parties sous les réserves des articles L. 145-38 et L. 145-39. L’article L. 145-38 pose la révision triennale : « La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé », elle prend effet à compter de la demande, et La majoration ou la diminution de loyer issue de la révision triennale reste plafonnée par la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des activités tertiaires mentionnés à l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, calculée depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer, sauf preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné à elle seule une variation de plus de 10 % de la valeur locative. À Paris, où les facteurs locaux de commercialité évoluent vite selon les quartiers, ce déplafonnement est souvent plaidé : documentez l’évolution du flux, des travaux publics, des fermetures et ouvertures dans la rue concernée. Et le montant des loyers révisés doit correspondre à la valeur locative en vertu de l’article L. 145-33 du même code, appréciée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties et les facteurs locaux de commercialité.
Pour sécuriser un bail en cours ou en négociation en Île-de-France, appliquez la méthode en quatre points qui découle directement des arrêts. D’abord, purgez toute formule qui supprime la baisse : remplacez-la par une indexation symétrique sur l’indice stipulé, à la hausse comme à la baisse, avec un exemple chiffré en annexe montrant les deux sens de variation. Ensuite, si vous souhaitez une progression garantie, utilisez le loyer par paliers avec des niveaux et des dates fixés dès la signature jusqu’à un plafond déterminé par avance, sans neutraliser la révision légale : c’est le seul instrument de hausse programmée validé par la Cour. Ensuite, encadrez la durée : évitez les mécanismes automatiques sans limite de plafond ou de durée, puisque la Cour y voit une révision déguisée à la seule hausse. Enfin, formalisez par avenant : quand un bail ancien contient une stipulation à risque, proposez un avenant de mise en conformité plutôt que d’attendre l’assignation, car chaque trimestre qui passe augmente le trop-payé restituable sur cinq ans glissants. Conservez les échanges écrits, faites dater chaque proposition et joignez le nouveau décompte d’indexation : en cas de litige ultérieur, ces pièces démontrent la bonne foi et bornent les intérêts.
Conclusion
Une clause d’indexation qui ne joue qu’à la hausse n’est pas une simple préférence de rédaction : c’est une stipulation qui fausse le jeu normal de l’indexation et fait échec à l’ordre public de la révision des baux commerciaux. La Cour de cassation l’a jugé le 12 janvier 2022 dans un arrêt publié au Bulletin, l’a confirmé le 22 mai 2025 dans un litige parisien avec renvoi devant la cour d’appel de Paris, et a étendu la logique le 3 septembre 2026 aux hausses forfaitaires automatiques sans plafond ni durée. Retenez la méthode en quatre temps. D’abord, relisez la clause d’indexation de votre bail et traquez toute formule qui neutralise la baisse, quel que soit l’indice visé. Ensuite, reconstituez le trop-payé sur cinq ans en comparant le loyer facturé à une indexation symétrique, accessoires compris. Puis mettez en demeure et assignez avant la prescription des échéances anciennes, en demandant les intérêts et leur capitalisation. Enfin, après la décision, faites vivre le bail avec une indexation symétrique ou un loyer par paliers plafonné, et utilisez la révision triennale dans ses conditions légales. Locataires comme bailleurs ont intérêt à traiter ce point maintenant : pour les uns, chaque trimestre payé en trop allonge la restitution ; pour les autres, chaque trimestre qui passe aggrave la condamnation finale.
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