Un salarié devient actionnaire de son groupe, puis il est licencié. Le pacte d’actionnaires qu’il avait signé prévoit alors le rachat de ses 500 actions à un prix plafonné, très inférieur à ce qu’il espérait : 1 501 745 euros pour des titres dont la valeur réelle, selon lui, justifiait un tout autre montant. La cour d’appel de Paris valide l’opération en 2020, ordonne l’exécution forcée du pacte et déclare la vente parfaite. Mais le 21 septembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation casse partiellement cet arrêt : avant d’appliquer le plafond, les juges auraient dû vérifier que le prix de base, celui fixé par le pacte, était lui-même déterminé ou déterminable, en se plaçant à la date de la signature du pacte. Autrement dit, la décote du mauvais partant n’est pas interdite, mais elle ne tient que si le prix de départ est fixé selon une méthode objective, indépendante de la seule volonté de l’une des parties. Cette exigence, formulée dans un arrêt du 21 septembre 2022, pourvoi n° 20-16.994, publié au Bulletin, vaut pour toutes les clauses qui organisent la sortie forcée d’un associé à raison de son départ : révocation, démission, licenciement. Pour une PME qui fait entrer un salarié ou un manager au capital, l’enseignement est concret : écrire dès l’origine qui part dans quel cas, à quel prix calculé comment, et par qui en cas de désaccord. À défaut, c’est le juge qui s’en chargera, des années plus tard, au prix d’un contentieux que ni le partant ni la société n’avaient anticipé. Réserve importante : la Cour de cassation n’a pas validé définitivement le prix de 1 501 745 euros ; elle a renvoyé l’affaire devant une autre cour d’appel pour que ce contrôle soit effectué. Ce qui suit explique le mécanisme, ses conditions de validité et ses limites, sans prédire l’issue du renvoi.
I. Quand le départ du salarié-associé déclenche le rachat décoté
A. Un pacte de 2013, un licenciement, et 500 actions à reprendre
L’affaire jugée en 2022 met en scène un montage classique du capital-investissement salarial. Un salarié d’une filiale allemande acquiert, par un acte daté du 10 juillet 2013, 500 actions de la société holding qui coiffe le groupe, et adhère à cette occasion au pacte d’actionnaires conclu entre les associés. Ce pacte organise par avance ce qui se passera si le salarié quitte le groupe : des promesses croisées de vente et d’achat permettent à la société ou à l’associé de référence de racheter ses titres, et l’article 6 du pacte en fixe le prix en deux temps. L’article 6.1 détermine un prix de base de cession, calculé selon une méthode convenue entre les parties. L’article 6.2 ajoute un plafonnement pour les mauvais départs : « en cas de rupture résultant d’un licenciement, d’une révocation ou d’une démission pour quelque cause que ce soit, le prix de cession des titres acquis par le salarié dans les 24 mois précédant la rupture ne pourra excéder le prix d’acquisition des titres en question », rapporte la Cour dans son arrêt du 21 septembre 2022. En clair, le salarié parti dans ces conditions revend au maximum ce qu’il avait payé, même si la société a pris de la valeur entre-temps. C’est la mécanique dite du mauvais partant, ou bad leaver : le départ sanctionné fait perdre au partant la plus-value latente sur ses titres récents.
Le salarié est licencié. L’associé de référence lève alors la promesse de vente, et la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 22 mai 2020, donne effet au pacte : elle ordonne son exécution forcée, dit que la vente des 500 titres est parfaite depuis le 1er juillet 2015, date de la levée de la promesse, fixe le prix de cession à la somme de 1 501 745 euros en application du plafond, constate que le transfert de propriété est intervenu le 31 août 2015, et règle le sort des dividendes perçus depuis octobre 2015 par le séquestre entre les mains duquel titres et dividendes avaient été placés, en ordonnant leur libération au profit de la société holding luxembourgeoise du groupe. Pour les juges du fond, le raisonnement est simple : le salarié licencié entre dans le cas prévu par l’article 6.2, le plafond s’applique, et il est donc inutile d’examiner si le prix de base de l’article 6.1 était lui-même déterminé ou déterminable. Le salarié se pourvoit en cassation en soutenant l’inverse : sans prix de base valable, le plafond ne repose sur rien, et la vente ne peut pas être parfaite.
B. Le prix plafonné ne dispense pas de vérifier le prix de base
La chambre commerciale censure ce raisonnement, et c’est là tout l’apport de l’arrêt. Elle rappelle d’abord la règle, dans une formule destinée à servir de référence : « si le contrat de vente peut ne pas porter en lui-même l’indication du prix, ce prix doit être déterminable et ne pas dépendre de la seule volonté d’une des parties ni d’un accord ultérieur entre elles », énonce la Cour dans son arrêt du 21 septembre 2022. Ce principe découle de la combinaison de deux textes du code civil. D’une part, l’article 1103 du code civil, selon lequel « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » — le pacte de 2013 relevait de l’article 1134, auquel la Cour s’est référée dans sa rédaction alors applicable. D’autre part, l’article 1591 du code civil, qui dispose que « Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. » La Cour en déduit une méthode de contrôle en deux temps : le prix peut n’être que déterminable, à condition que l’acte permette de le déterminer au vu de ses clauses, par des éléments objectifs, et le juge doit se placer à la date de la signature du pacte pour apprécier cette validité, pas au jour du litige.
Appliquée à l’espèce, cette méthode change tout. Le plafond de l’article 6.2 suppose que l’on ait d’abord déterminé un prix de base par l’article 6.1, puis qu’on l’ait comparé au prix d’acquisition pour retenir le plus faible des deux. Si le prix de base est lui-même indéterminable, parce qu’il dépend de la seule volonté de l’acquéreur ou d’un accord ultérieur qui n’est jamais intervenu, alors la comparaison ne peut pas fonctionner et la vente ne peut pas être déclarée parfaite. C’est pourquoi la Cour reproche à la cour d’appel de s’être « bornée à énoncer » que le prix était plafonné, sans avoir recherché si le prix de base était déterminé ou déterminable. Le plafond n’est pas un substitut à la fixation du prix : il n’en est que le correctif éventuel.
Le dispositif de l’arrêt mérite d’être lu avec précision, car il dessine exactement ce qui est jugé et ce qui ne l’est pas. La Cour casse partiellement : elle maintient le rejet des demandes d’annulation de l’adhésion au pacte fondées sur le dol et l’erreur, le rejet de la demande d’annulation du pacte pour perpétuité, et le principe selon lequel l’article 6.2 est applicable au salarié licencié. Elle annule en revanche tout le reste — exécution forcée, perfection de la vente, montant du prix, transfert de propriété, sort des dividendes et du séquestre : « Remet, sauf sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée », dit la Cour dans son arrêt du 21 septembre 2022. Autrement dit, la clause de mauvais partant survit dans son principe, y compris son plafond, mais son application concrète reste suspendue à la vérification du prix de base par la cour de renvoi. Pour le praticien, la leçon est nette : une clause de décote au départ n’est pas nulle par principe, et l’adhésion du salarié au pacte n’est pas annulable au seul motif qu’il était en position de faiblesse ; en revanche, chaque étage du calcul du prix doit résister isolément au contrôle du juge, au jour de la signature.
II. Écrire une clause de sortie au départ qui résiste au juge
A. Trois façons valables de fixer le prix, et une à proscrire
La première rédaction qui tient est la plus simple : fixer le prix dès l’origine. Les parties conviennent par exemple que les titres du partant seront rachetés à leur prix d’acquisition, ou à un prix ferme stipulé dans le pacte, éventuellement indexé sur un indice public et vérifiable. Cette solution convient aux détentions courtes et aux sociétés dont la valorisation évolue peu ; elle a le mérite de la lisibilité, chacun sachant en signant ce que vaudra sa sortie. Sa contrepartie est la rigidité : si la société triple de valeur, le partant subira une décote massive sans recours, et s’il s’agit d’un bon départ, les coassociés pourront trouver le prix de rachat prohibitif. C’est pourquoi cette rédaction se combine souvent avec la distinction entre les motifs de départ, seuls certains ouvrant droit au prix plein.
La deuxième rédaction, la plus courante dans les groupes, est la formule de calcul déterminable. Le pacte renvoie à des éléments objectifs : multiple de l’excédent brut d’exploitation moyen des trois derniers exercices clos, actif net comptable certifié, chiffre d’affaires constaté par l’expert-comptable, ou prix d’une offre ferme émanant d’un tiers de bonne foi. Pour que cette formule survive au contrôle dégagé par l’arrêt de 2022, trois précautions s’imposent. D’abord, chaque variable doit être disponible et vérifiable : des comptes non certifiés, un périmètre flou ou un exercice de référence laissé au choix de l’acquéreur rouvrent la porte à l’indétermination. Ensuite, la formule doit fonctionner sans nouvel accord entre les parties : si son application suppose que le partant et l’acquéreur s’entendent après coup sur un paramètre, le prix dépend d’un accord ultérieur et la clause est vulnérable. Enfin, l’appréciation se fait au jour de la signature du pacte : une formule qui paraît claire au moment du litige parce que les chiffres sont désormais connus peut néanmoins être annulée si, à l’origine, elle laissait le prix à la discrétion d’une partie. Le plafond du type de celui de l’article 6.2 reste utilisable, mais uniquement comme second étage posé sur un prix de base lui-même valable.
La troisième rédaction confie la fixation du prix à un tiers. L’article 1592 du code civil prévoit qu’« Il peut cependant être laissé à l’estimation d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente, sauf estimation par un autre tiers. » Le pacte désigne alors l’expert ou organise sa désignation en cas de désaccord, précise les méthodes de valorisation ou les documents de référence, et prévoit le sort des dividendes et du séquestre pendant l’expertise, comme dans l’affaire de 2022 où titres et dividendes avaient été placés sous séquestre. Lorsque la loi renvoie à l’expertise, l’article 1843-4 du code civil ajoute un cadre impératif : en cas de contestation, la valeur est déterminée par un expert désigné par les parties ou, à défaut d’accord, par le président du tribunal statuant selon la procédure accélérée au fond, et « L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. » L’expert n’est donc pas un arbitre libre de sa méthode : il applique la formule du pacte, et c’est précisément pour cela que cette formule doit exister et être valable.
La rédaction à proscrire est celle qui laisse le prix à la seule volonté de l’acquéreur. Une clause qui permettrait à l’associé qui rachète de fixer lui-même, après le départ, le prix auquel il reprend les titres du partant, sans prix initial, sans formule et sans tiers, ne résiste pas au principe rappelé en 2022. De même, les promesses doivent être rédigées comme de véritables promesses unilatérales au sens de l’article 1124 du code civil : « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Chose, prix, délai d’option, modalités de levée : tout ce qui manque à la formation du contrat hors le consentement du bénéficiaire doit figurer dans le pacte. C’est à cette condition que la vente pourra être déclarée parfaite, car l’article 1583 du code civil dispose qu’« Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »
B. Les limites de la transposition dans une PME
Transposer ce montage dans une PME suppose d’abord de choisir le bon véhicule juridique, car la loi n’offre pas les mêmes outils selon la forme sociale. Dans une société par actions simplifiée, l’article L. 227-16 du code de commerce autorise les statuts à prévoir que, « Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions », avec possibilité de suspendre ses droits non pécuniaires tant qu’il n’a pas cédé. La sortie forcée peut donc être directement statutaire, opposable à tous les associés y compris futurs, à condition d’en définir précisément les cas et le prix selon les exigences rappelées plus haut. Les statuts peuvent aussi verrouiller temporairement les sorties : l’article L. 227-14 du code de commerce dispose que « Les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société. » Dans une société à responsabilité limitée en revanche, il n’existe pas d’équivalent général à la cession forcée statutaire : toute cession à un tiers étranger à la société suppose, en vertu de l’article L. 223-14 du code de commerce, « le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales », et le pacte extrastatutaire, qui ne lie que ses signataires, devra être articulé avec cette procédure d’agrément au lieu de prétendre la contourner. Concrètement, le manager qui détient 10 % d’une SARL familiale et qui en part ne pourra être contraint de vendre que si le pacte, combiné aux statuts, organise à la fois l’obligation de céder, le prix et l’agrément du repreneur ; à défaut, la société devra suivre la procédure légale de rachat après refus d’agrément, avec ses délais et son expertise.
La deuxième limite tient à la définition des cas de départ. L’arrêt de 2022 visait une formule large, couvrant le licenciement, la révocation et la démission « pour quelque cause que ce soit », et la Cour a maintenu l’applicabilité de ce plafond au salarié licencié. Mais reproduire telle quelle une formule indifférenciée dans une PME serait une erreur : traiter de la même façon le fondateur qui part à la retraite après vingt ans, le directeur révoqué pour faute grave et le salarié licencié économique fait peser sur la clause un risque contentieux inutile, car le partant contestera d’autant plus le prix qu’il jugera la sanction imméritée. Mieux vaut distinguer au moins trois situations — le bon départ convenu ou subi sans faute, le départ pour faute, et les cas neutres comme le décès, l’invalidité ou le départ à la retraite — et associer à chacun un prix différent : prix plein ou formule de marché pour le premier, prix plafonné ou décoté pour le deuxième, prix déterminé par expert pour les cas neutres. Cette graduation, expliquée et acceptée au moment où tout va bien, est aussi celle qui dissuade le contentieux au moment où tout va mal. Elle suppose également de régler la question des titres acquis récemment : le plafond assis sur le prix d’acquisition des titres acquis dans les vingt-quatre mois précédant la rupture, comme dans l’affaire de 2022, évite que le partant n’encaisse une plus-value immédiate sur des titres qu’il vient de recevoir, mais il doit être expressément stipulé, faute de quoi le juge n’aura rien à appliquer.
La troisième limite est souvent oubliée parce qu’elle ne figure pas dans le pacte : le départ du salarié-associé se joue aussi devant le juge du travail. La validité du licenciement, son motif et ses conséquences indemnitaires relèvent d’un contentieux distinct, avec ses propres règles et ses propres délais, et l’existence d’une clause de rachat décoté ne prive pas le salarié licencié du droit de contester son licenciement. Inversement, obtenir gain de cause aux prud’hommes n’efface pas mécaniquement l’obligation de céder née du pacte, si les conditions de la clause sont réunies et le prix valablement fixé. Les deux procédures avancent en parallèle et peuvent se télescoper sur le calendrier : séquestre des titres, suspension des droits de vote, versement des dividendes pendant l’instance. Le pacte avisé anticipe ce télescopage en prévoyant un régime d’attente — maintien ou suspension des droits financiers, sort des dividendes, désignation d’un séquestre — plutôt que de laisser chaque juge bricoler sa propre solution provisoire. Face à cet enchevêtrement de contentieux possibles, faire auditer la clause par un avocat en droit des sociétés à Paris avant toute notification de départ permet de vérifier ensemble le fait générateur, la méthode de prix, l’articulation avec les statuts et la stratégie prud’homale, au lieu de découvrir les failles une fois la promesse levée.
Enfin, la clause règle le départ, pas l’après-départ, et c’est là que les PME paient le plus cher leur imprévoyance. Le rachat des titres laisse entiers le compte courant d’associé du partant et ses modalités de remboursement, les cautions personnelles qu’il a consenties pour les emprunts de la société, ses fonctions de direction et la passation effective des pouvoirs, l’éventuelle clause de non-concurrence et sa contrepartie financière, ainsi que le sort des stock-options ou actions gratuites non encore acquises. Un pacte qui organise minutieusement le prix de sortie mais oublie la libération des garanties condamne les ex-associés à se revoir devant le tribunal pour la seconde manche, cette fois avec la banque à la table. La sortie du mauvais partant n’est réussie que si elle solde simultanément le capital, la dette et les engagements personnels.
En conclusion, l’arrêt du 21 septembre 2022 ne condamne ni ne béatifie la décote du mauvais partant : il la soumet à une discipline de rédaction. Un prix déterminé dès l’origine, une formule objective assise sur des données vérifiables sans accord ultérieur, ou un tiers expert désigné à l’avance et tenu d’appliquer la méthode convenue : trois voies valables, à apprécier au jour de la signature. Un prix laissé à la discrétion de l’acquéreur, ou un plafond posé sur un prix de base invérifiable : la nullité probable, constatée des années plus tard, après séquestre, dividendes et frais d’expertise. Pour la PME qui fait entrer un salarié au capital, le moment d’écrire ces lignes est celui de l’embauche, quand la confiance est intacte et que chacun peut accepter symétriquement des règles qui s’appliqueront à tous. Le pacte est une assurance : on la souscrit avant le sinistre, pas après.
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