Le 1er septembre 2026, l’Agence française anticorruption et la direction des achats de l’État ont publié une nouvelle édition de leur guide consacré aux atteintes à la probité dans l’achat public. Le document rappelle qu’un quart des affaires d’atteintes à la probité jugées entre 2021 et 2024 concerne directement l’achat public. Il relève aussi que 26 % des entreprises françaises interrogées estiment avoir été empêchées de remporter un marché en raison de la corruption.

Pour une entreprise candidate, le risque ne commence pas avec une enveloppe remise à un décideur. Un déjeuner répété avec le prescripteur, l’intervention d’un consultant qui promet un accès privilégié, l’embauche récente d’un ancien agent de l’acheteur, une information confidentielle reçue pendant le sourcing ou un cahier des charges ajusté après des échanges informels peuvent suffire à déclencher une exclusion, l’annulation de la procédure ou une enquête pénale.

Le candidat doit donc distinguer les échanges commerciaux permis des comportements qui altèrent l’égalité de la compétition. Il doit aussi préparer, avant tout incident, les preuves de son indépendance et de ses contrôles internes. Lorsqu’un doute apparaît, la vitesse de réaction compte : avant la signature, le référé précontractuel permet encore de préserver le marché ; après l’attribution, le contentieux devient plus complexe et l’exposition pénale peut concerner la société autant que ses dirigeants.

I. Marché public et corruption : quels échanges peuvent faire exclure une entreprise ?

Le nouveau guide AFA–DAE suit tout le cycle de l’achat, depuis la définition du besoin jusqu’à l’exécution. Pour l’entreprise, deux zones concentrent le risque. La première est l’échange d’un avantage contre une décision ou une influence. La seconde est l’existence d’un lien personnel, professionnel ou informationnel qui rompt l’égalité entre les candidats.

A. Cadeaux, consultants et informations privilégiées : quand l’échange devient-il interdit ?

L’achat public repose sur une règle simple. L’article L. 3 du Code de la commande publique exige l’égalité de traitement, la liberté d’accès et la transparence. Ces principes protègent les concurrents, mais aussi l’efficacité de l’achat et l’utilisation des deniers publics. Tout avantage accordé à un candidat doit être examiné à cette lumière.

La corruption active suppose un pacte. L’entreprise propose ou consent un avantage afin qu’un agent public accomplisse, diffère ou omette un acte de sa fonction. L’article 433-1 du Code pénal vise les « offres, promesses, dons, présents ou avantages quelconques » proposés directement ou indirectement. Le texte couvre aussi le trafic d’influence : l’avantage rémunère alors l’usage d’une influence réelle ou supposée pour obtenir d’une autorité « des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ».

La distinction change la qualification, non la conduite à tenir. Un consultant qui facture une analyse technique documentée fournit une prestation. Celui qui promet de « débloquer » le dossier grâce à ses relations crée un risque différent. L’entreprise doit connaître sa mission, ses livrables, sa rémunération, ses sous-traitants, ses liens avec l’acheteur et la réalité des services accomplis. Une commission proportionnelle au succès, sans travail traçable, appelle une vérification renforcée.

La Cour de cassation a montré que la dilution des décisions dans un groupe ne protège pas la société. Dans l’affaire Alcatel, elle a retenu que la corruption pouvait être imputée à la société mère par « la combinaison des interventions de trois salariés des filiales de la société, représentants de fait de cette dernière en raison de l’existence de l’organisation transversale propre au groupe et des missions qui leur étaient confiées » (Cass. crim., 16 juin 2021, n° 20-83.098). Une validation éclatée entre le commercial, la filiale, la direction de zone et un comité central peut donc caractériser une décision prise pour le compte de la personne morale.

L’article 121-2 du Code pénal prévoit en effet que les personnes morales répondent des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants. La responsabilité de la société n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices. Le contrôle ne peut donc pas se limiter à rechercher la signature du président. Il faut reconstituer qui a demandé le paiement, validé la dépense, choisi l’intermédiaire, accepté le justificatif et bénéficié du marché.

Le favoritisme obéit à une logique voisine, sans exiger la remise d’une contrepartie. L’article 432-14 du Code pénal sanctionne le fait de procurer ou de tenter de procurer un avantage injustifié par un acte contraire aux règles qui garantissent la liberté d’accès et l’égalité des candidats. L’auteur principal est un agent public ou une personne agissant pour son compte. L’entreprise peut toutefois être poursuivie lorsqu’elle bénéficie sciemment du procédé ou y participe.

Le 7 janvier 2026, la chambre criminelle a jugé que « la détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme » (Cass. crim., 7 janvier 2026, n° 24-87.222). Modifier ensuite la procédure ou demander son abandon n’efface pas l’acte déjà accompli. La Cour précise que le repentir postérieur n’exonère pas l’auteur.

Le candidat doit donc refuser toute rédaction sur mesure obtenue hors des canaux ouverts à tous. Il ne transmet pas au prescripteur une proposition de seuil destinée à éliminer des concurrents. Il peut contribuer à un sourcing, présenter une solution, expliquer ses contraintes et répondre à une consultation préalable, mais il doit conserver la convocation, les participants, les documents communiqués et les réponses reçues. Les mêmes informations utiles doivent pouvoir être rendues accessibles aux autres candidats lorsque la procédure commence.

L’information privilégiée constitue un risque autonome. La chambre criminelle a retenu, le 3 juin 2026, que « l’attribution du marché public et son exploitation effective ne sont pas des éléments constitutifs du délit de favoritisme », l’atteinte pouvant exister « quel que soit le stade de la procédure de passation du marché » (Cass. crim., 3 juin 2026, n° 25-82.316). Dans cette affaire, la connaissance de l’identité des concurrents et des attentes précises de la collectivité avait permis au bénéficiaire de présenter une offre conforme à des informations que lui seul détenait.

Une entreprise qui reçoit par erreur un tableau de prix, une note interne, l’identité des soumissionnaires ou le classement provisoire ne doit ni exploiter ni diffuser le document. Elle isole le fichier, préserve les métadonnées, informe son responsable conformité et demande par écrit à l’acheteur la conduite à suivre. Une restitution silencieuse ne suffit pas toujours : la preuve de la non-utilisation et l’éventuelle neutralisation de l’avantage doivent pouvoir être discutées.

B. Ancien salarié, assistant à maîtrise d’ouvrage et conflit d’intérêts : faut-il renoncer à candidater ?

Un lien avec l’acheteur ne rend pas automatiquement la candidature illicite. La question est plus précise : une personne participant à la procédure, ou susceptible d’en influencer l’issue, détient-elle un intérêt financier, économique ou personnel pouvant compromettre son impartialité ou son indépendance ? L’article L. 2141-10 du Code de la commande publique autorise l’exclusion lorsque ce conflit ne peut être résolu par d’autres moyens.

Le Conseil d’État l’a appliqué à un assistant à maîtrise d’ouvrage dont le dirigeant contrôlait aussi l’éditeur du logiciel proposé par l’attributaire. Il a constaté que l’assistant avait participé à l’analyse et à la notation des offres et qu’il était ainsi susceptible d’influencer l’issue de la procédure. La participation avait compromis la régularité du choix (CE, 28 février 2023, n° 467455).

Le lien familial peut imposer une mesure plus radicale. Dans une décision du 3 avril 2026, le Conseil d’État a relevé que la directrice générale de l’assistant à maîtrise d’ouvrage était l’épouse du directeur général d’un soumissionnaire. Il a jugé que ce lien « était de nature à compromettre l’impartialité et l’indépendance de l’acheteur public » (CE, 3 avril 2026, n° 510005).

La fin de la mission de conseil n’a pas suffi. L’assistant avait visité les locaux des soumissionnaires et pris connaissance du contenu des offres. Pour le Conseil d’État, « il ne pouvait être remédié à la situation de conflit d’intérêts […] qu’en excluant la société Helpline de la reprise de la procédure ». L’obligation contractuelle de confidentialité n’effaçait pas l’accès déjà obtenu. La procédure a été annulée au stade des candidatures.

Cette solution ne signifie pas qu’un ancien agent public ou un ancien salarié de l’acheteur interdit toujours à son nouvel employeur de candidater. Le Conseil d’État a posé la limite inverse dès 2018. L’existence d’un ancien lien professionnel ne suffit pas si rien n’établit que la personne a détenu des données capables d’avantager son nouvel employeur. Il a jugé que l’acheteur n’est tenu d’exclure le candidat que si celui-ci « a eu accès à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires et susceptibles de créer une distorsion de concurrence » (CE, 12 septembre 2018, n° 420454).

La même distinction a été reprise le 23 mai 2025. « La seule circonstance qu’un salarié d’une société candidate ait été employé par l’acheteur est, par elle-même, insusceptible d’affecter l’impartialité de ce dernier », a décidé le Conseil d’État (CE, 23 mai 2025, n° 500255). Le juge doit rechercher l’accès réel à des informations, leur actualité, leur contenu et la capacité des mesures prises à supprimer l’avantage.

Dans cette affaire, les fonctions de l’ancien salarié avaient cessé deux ans avant la nouvelle consultation. Les prix divulgués concernaient un ancien contrat et la structure tarifaire du marché avait changé. Le délai écoulé, la déclaration sans suite de la première procédure et la modification du besoin avaient neutralisé la distorsion alléguée. L’entreprise peut donc défendre sa candidature avec des faits précis, non avec une simple affirmation de bonne foi.

Le candidat doit établir une cartographie des liens avant le dépôt. Elle recense les anciens emplois chez l’acheteur, les missions de conseil accomplies pour lui, les relations familiales ou capitalistiques, les prestations de sous-traitance et l’accès antérieur à des données confidentielles. Pour chaque lien, l’entreprise documente la date de fin, les sujets traités, les restrictions d’accès, les personnes écartées de l’équipe de réponse et les informations éventuellement restituées à l’acheteur.

Le conflit d’intérêts peut aussi se situer du côté de l’acheteur et avantager un concurrent. Le Conseil d’État rappelle que « le principe d’impartialité, principe général du droit, s’impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative » et que sa méconnaissance constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 28 février 2023, n° 467455). Une entreprise évincée doit alors identifier la personne ayant influencé l’analyse, son intérêt et les actes auxquels elle a participé.

Un avantage peut enfin résulter du cas pratique choisi par l’acheteur. La ville de Paris avait demandé aux candidats de travailler sur une étude déjà réalisée par l’un d’eux dans un précédent marché. Celui-ci avait obtenu la meilleure note. Le Conseil d’État a jugé que le sous-critère avait avantagé ce candidat et rompu l’égalité de traitement, l’écart final n’étant que de 0,06 point sur 10 (CE, 27 avril 2021, n° 447221). La preuve utile tenait au contenu de l’étude, aux notes et à l’effet possible sur le classement.

II. Comment sécuriser la réponse à l’appel d’offres et agir en cas d’exclusion ?

La prévention ne repose pas sur une charte générale laissée dans un dossier partagé. Elle doit produire des traces adaptées au marché. Ces documents servent à convaincre l’acheteur de la fiabilité du candidat, à répondre à une procédure contradictoire et, si nécessaire, à saisir le juge avant la signature.

A. Quelles preuves préparer avant de déposer la candidature ?

L’entreprise commence par désigner un responsable de la réponse et un valideur indépendant. Le commercial décrit les échanges utiles. Le responsable juridique vérifie les liens, les intermédiaires et les avantages offerts. La direction approuve les exceptions. Cette chaîne doit apparaître dans des validations datées, assez précises pour reconstituer la décision sans exposer inutilement les secrets de l’offre.

Le registre des contacts mentionne la date, le canal, les participants, l’objet et les documents échangés avec l’acheteur. Il couvre le sourcing, les visites, les questions, les négociations et l’exécution. Les cadeaux, repas et invitations suivent un registre séparé avec leur valeur, leur finalité, leur bénéficiaire et la décision d’acceptation ou de refus. Une règle interne peut fixer des seuils, mais aucun montant ne transforme mécaniquement une contrepartie illicite en cadeau permis.

Le dossier de l’intermédiaire comprend son identité, ses bénéficiaires effectifs, ses compétences, ses liens publics connus, le contrat, les livrables, les factures et la preuve des services rendus. La rémunération doit correspondre au travail. Les paiements vers un compte tiers, dans un autre pays, fractionnés ou justifiés par des documents génériques doivent être suspendus jusqu’à clarification.

Les salariés issus de l’acheteur ne sont pas mis à l’écart par principe. L’entreprise délimite les informations qu’ils ont connues, leur période d’accès et leur rôle dans l’offre. Elle peut créer une équipe séparée, interdire l’accès à certains répertoires, désigner un relecteur indépendant et demander à l’acheteur de confirmer que les éléments utiles ont été communiqués à tous. La mesure doit répondre au risque identifié.

L’article L. 2141-8 du Code de la commande publique permet à l’acheteur d’exclure une personne qui tente d’influer sur sa décision, recherche un avantage confidentiel, fournit une information trompeuse ou bénéficie de sa participation préalable à la préparation de la procédure. Dans ce dernier cas, l’exclusion intervient seulement lorsque la distorsion ne peut pas être corrigée autrement.

Si l’acheteur envisage une exclusion facultative, l’article L. 2141-11 du même code lui impose de laisser l’entreprise produire des preuves de sa fiabilité. Le candidat peut établir l’indemnisation d’un dommage, la clarification complète des faits, sa coopération avec les autorités et les mesures concrètes prises pour éviter une répétition. Il ne suffit pas de remplacer le titre du dirigeant concerné.

Le Conseil d’État l’a montré dans l’affaire Rénovation peinture. L’associé majoritaire avait été condamné pour corruption active dans d’autres marchés publics. La société indiquait qu’il n’était plus gérant, mais n’établissait pas qu’il ne pouvait plus intervenir dans la gestion. Le juge a conclu que les preuves produites ne démontraient pas sa fiabilité (CE, 16 février 2024, n° 488524).

Cette décision fixe aussi une borne temporelle. Les faits anciens de plus de trois ans ne peuvent, en principe, fonder l’exclusion facultative concernée ; lorsqu’une condamnation non définitive est prononcée, le délai court à compter de celle-ci. Le dossier de réponse doit donc dater chaque fait, chaque décision et chaque mesure correctrice. Une chronologie imprécise peut donner à l’acheteur l’image d’une situation encore actuelle.

Une condamnation définitive déclenche un régime distinct. L’article L. 2141-1 du Code de la commande publique prévoit l’exclusion des personnes condamnées pour plusieurs infractions, dont la corruption, le trafic d’influence, la prise illégale d’intérêts et le favoritisme. La condamnation d’un dirigeant ou d’une personne détenant un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle peut entraîner l’exclusion de la personne morale tant qu’elle exerce ces fonctions. La durée est en principe de cinq ans, sous réserve de la décision pénale et des exceptions prévues par le texte.

Avant de cocher une déclaration sur l’honneur, l’entreprise vérifie donc ses condamnations, celles des personnes exerçant les pouvoirs visés et les éventuels changements de gouvernance. Une déclaration inexacte ajoute un risque à la difficulté initiale. Lorsqu’un doute subsiste sur le champ d’une décision, le dossier doit être relu avec le jugement, le casier pertinent et la structure réelle des pouvoirs.

La politique de conformité doit enfin atteindre l’équipe opérationnelle. Le chef de projet sait à qui signaler une demande d’avantage. Le commercial reconnaît une promesse d’accès. Le dirigeant peut interrompre une négociation. La comptabilité bloque une facture atypique. L’alerte est conservée, traitée et clôturée. Le nouveau guide AFA–DAE insiste précisément sur la cartographie, l’évaluation des tiers, la formation, le contrôle interne et les dispositifs d’alerte.

B. Offre écartée ou marché suspect : comment répondre avant la signature ?

Lorsqu’un acheteur annonce une possible exclusion, la première réponse doit rester factuelle. L’entreprise demande les griefs précis, les éléments examinés, la base juridique et le délai pour répondre. Elle ne détruit aucun message et ne réécrit pas les documents. Elle préserve les échanges, les versions de l’offre, les habilitations, les journaux d’accès et les validations financières.

La réponse contradictoire distingue quatre questions. Quel comportement est reproché ? Quelle personne l’a accompli et avec quel pouvoir ? Quel avantage aurait été obtenu ? Quelles mesures suppriment aujourd’hui le risque pour l’égalité des candidats ? Cette structure évite de répondre par une profession de foi alors que l’acheteur attend des preuves contrôlables.

Si l’accusation concerne un ancien salarié, l’entreprise produit sa fiche de poste passée, sa date de départ, les sujets auxquels il avait accès, le nouveau marché et les différences entre les deux consultations. Si elle porte sur un consultant, elle joint le contrat, les livrables, la justification de la rémunération et l’absence de lien décisionnel. Si elle vise une information reçue, elle établit la date, le confinement, l’absence de diffusion et les instructions données à l’équipe.

Une entreprise évincée qui soupçonne un avantage accordé à un concurrent doit agir avant la conclusion du contrat. L’article L. 551-1 du Code de justice administrative permet au juge du référé précontractuel de connaître des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il est saisi avant la signature.

La qualité pour agir suppose un intérêt à conclure le contrat et un risque de lésion. L’article L. 551-10 du même code vise les personnes « susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ». Le dossier ne doit donc pas seulement dénoncer une irrégularité. Il doit montrer comment celle-ci a pu avantager un concurrent ou modifier le classement.

Dans l’affaire Sixense, la différence de 0,06 point et la note attribuée sur l’étude déjà connue par un candidat établissaient ce lien. Dans l’affaire Experis, l’accès de l’assistant aux offres confidentielles et son lien marital avec le dirigeant de l’attributaire rendaient l’exclusion nécessaire. Ces décisions montrent le type de preuve à rechercher : rôle exact de la personne, chronologie, informations accessibles, notes, écarts et mesures de correction.

Le candidat peut demander les motifs détaillés du rejet et les caractéristiques de l’offre retenue dans les limites du secret des affaires. Il conserve l’avis de marché, le règlement de consultation, les questions-réponses, les procès-verbaux accessibles, la notification et toute version publique du rapport d’analyse. Les captures datées et les fichiers natifs complètent les courriers.

La stratégie doit intégrer le risque pénal sans transformer le référé en plainte générale. Le juge du référé contrôle la procédure de passation et la lésion du candidat. Une corruption, un trafic d’influence ou un favoritisme relève de l’autorité judiciaire. Les deux voies peuvent s’appuyer sur les mêmes faits, mais elles n’ont ni le même objet ni le même calendrier.

L’entreprise qui découvre un comportement interne douteux doit protéger les preuves, arrêter le paiement ou l’intervention à risque et organiser une enquête proportionnée. Elle examine les obligations de signalement applicables à sa situation, les droits des salariés, la confidentialité et la coopération avec les autorités. Une communication improvisée peut détruire une preuve, révéler une enquête ou créer une version contradictoire.

Si le marché est déjà signé, le recours précontractuel n’est plus ouvert. D’autres actions peuvent subsister selon la date, la nature du contrat, la qualité du requérant et le manquement invoqué. Le dossier doit alors être examiné sans délai avec la notification, la date exacte de signature, les mesures de publicité et les échanges antérieurs. Une qualification générale de « corruption » ne remplace jamais cette chronologie.

Le contrôle se poursuit pendant l’exécution. Un avenant préparé dès l’origine pour prolonger le contrat sans concurrence, des prestations fictives, une hausse de prix sans justification ou une sous-traitance dissimulée peuvent révéler l’avantage recherché. Dans son arrêt du 3 juin 2026, la chambre criminelle a retenu que l’évitement anticipé d’une remise en concurrence et la prolongation de cinq ans avaient procuré un avantage injustifié à l’exploitant (Cass. crim., 3 juin 2026, n° 25-82.316).

Un bilan de fin de marché permet de comparer l’offre, les commandes, les avenants, les paiements et les prestations livrées. Les écarts doivent recevoir une explication et une validation. Ce contrôle protège l’entreprise lorsqu’une enquête intervient plusieurs années plus tard et que les acteurs ont quitté leurs fonctions.

Pour approfondir les risques propres à certaines consultations, vous pouvez consulter notre analyse sur les marchés publics de représentation légale et la sous-traitance, ainsi que notre article sur les marchés publics sensibles et la souveraineté numérique. Le cabinet accompagne également les entreprises en droit des affaires et en contentieux de l’attribution.

Conclusion

Répondre à un appel d’offres suppose plus qu’un dossier administratif complet. L’entreprise doit pouvoir expliquer ses contacts avec l’acheteur, ses consultants, les informations qu’elle détient et les liens de son équipe avec les personnes participant à la décision.

Un cadeau n’est pas illicite par son seul montant, mais par la contrepartie recherchée. Un ancien salarié ne crée pas automatiquement un conflit, mais son accès à des informations actuelles peut fausser la compétition. Une mesure de confidentialité peut suffire dans un cas et devenir inutile dans un autre, lorsque les offres concurrentes ont déjà été consultées. La réponse dépend des faits, de leur date et des preuves conservées.

Avant le dépôt, le candidat doit cartographier les liens, contrôler les intermédiaires, tracer les échanges et organiser la validation des avantages. Face à une menace d’exclusion, il doit répondre avec une chronologie, des documents et des mesures correctrices. Face à un marché suspect, il doit relier l’irrégularité à sa propre éviction et saisir le juge avant la signature lorsque les conditions du référé précontractuel sont réunies.