Fusions transfrontalières et restructurations européennes : contrôle de conformité du greffier, contentieux d’opposition des créanciers et sécurisation fiscale
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La restructuration transfrontalière des sociétés commerciales au sein du marché unique européen a connu une refonte structurelle majeure à la suite de la transposition de la directive européenne 2019/2121 par l’ordonnance numéro 2023-393 du 24 mai 2023 et son décret d’application numéro 2023-430 du 2 juin 2023. Cette réforme d’ampleur réarticule en profondeur le régime des opérations de fusion impliquant des entités établies sur le territoire national et des entités relevant du droit d’autres États membres de l’Union européenne. Les entreprises engagées dans ces rapprochements stratégiques sont désormais confrontées à un cadre normatif hautement exigeant qui transforme les formalités d’enregistrement en un véritable contrôle de légalité substantiel et confère aux créanciers des prérogatives d’intervention renforcées devant la juridiction consulaire.
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Le législateur a entendu concilier le principe fondamental de liberté d’établissement garanti par le droit de l’Union européenne avec des impératifs stricts d’ordre public économique, de protection des tiers et de sauvegarde des intérêts fiscaux des États d’origine. Aux termes de l’article L. 236-31 du code de commerce, la fusion transfrontalière est expressément définie comme l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés par actions ou sociétés à responsabilité limitée ayant leur siège social en France fusionnent avec une ou plusieurs sociétés relevant du champ d’application de la directive 2017/1132 et relevant du droit d’un ou plusieurs autres États membres de l’Union européenne. Cette qualification légale déclenche immédiatement une série de mécanismes protecteurs qui imposent aux dirigeants une vigilance méthodique tout au long du processus contractuel et corporatif.
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L’accompagnement par un cabinet d’avocats en droit des sociétés s’avère indispensable pour piloter ces réorganisations complexes face aux risques réels de blocage procédural ou de remise en cause des régimes fiscaux de faveur. En pratique, l’opération de fusion ne se résume plus à une simple transmission universelle de patrimoine validée par les assemblées générales extraordinaires, mais suppose le franchissement de deux filtres juridiques successifs particulièrement rigoureux. Le premier filtre relève du greffier du tribunal de commerce, désormais investi d’une mission de vérification préventive anti-fraude et anti-abus à peine de nullité de l’opération, tandis que le second filtre réside dans le contentieux autonome de l’opposition des créanciers sociaux ouvert devant le tribunal de commerce.
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Parallèlement à ces contraintes corporatives, l’articulation fiscale de la fusion transfrontalière exige une rigueur absolue. L’application du régime spécial des fusions prévu à l’article 210 A du code général des impôts demeure subordonnée au rattachement effectif des actifs transférés à un établissement stable maintenu sur le territoire français. Dès lors, toute insuffisance de substance opérationnelle ou tout défaut de justification économique expose la restructuration au couperet de la clause anti-abus de l’article 210-0 A du code général des impôts et à l’imposition immédiate des plus-values latentes au titre de l’article 221 du code général des impôts. Une analyse approfondie des phases juridictionnelles et des obligations fiscales permet d’en maîtriser l’ordonnancement.
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I. Le filtrage juridique et procédural des fusions transfrontalières par le greffier et le tribunal de commerce
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Le déroulement d’une fusion transfrontalière est subordonné à un séquençage procédural strict au sein duquel les organes de contrôle judiciaire exercent un filtrage préalable d’une intensité inédite. Ce contrôle vise à empêcher l’utilisation des restructurations internationales à des fins d’évasion réglementaire ou de spoliation des partenaires économiques des sociétés participantes.
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A. Le contrôle de légalité préalable du greffier et la délivrance du certificat de conformité
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L’apport institutionnel majeur de la réforme issue de l’ordonnance du 24 mai 2023 réside dans la mutation du rôle du greffier du tribunal de commerce en autorité de contrôle de conformité. L’article L. 236-42 du code de commerce dispose désormais qu’à peine de nullité de la fusion transfrontalière, le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à la fusion est immatriculée contrôle la légalité de l’opération ainsi que la conformité des actes et des formalités préalables. Cette disposition confère au greffier une responsabilité directe et personnelle dans l’appréciation de la régularité de la restructuration.
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Dans l’exercice de cette mission, le greffier est chargé d’examiner l’ensemble des documents et informations transmis par les sociétés participantes, mais également de procéder à une analyse substantielle de la finalité poursuivie. Aux termes du 2° du paragraphe II de l’article L. 236-42 du code de commerce, il lui incombe de vérifier que l’opération n’est pas réalisée à des fins abusives ou frauduleuses menant ou visant à se soustraire au droit de l’Union européenne ou au droit français ou à le contourner, ou à des fins criminelles. Le texte précise que le greffier tient compte de l’ensemble des faits et circonstances dont il a connaissance, peut solliciter des autorités compétentes toute information utile et s’adjoindre un expert indépendant rémunéré par l’entreprise.
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Cette mission dépasse largement l’office traditionnel du greffe en matière de tenue du registre du commerce et des sociétés. Dans son arrêt rendu le 1er juin 2023, numéro 21-22.446, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, statuant sur le lien officiel accessible sur courdecassation.fr, a rappelé la délimitation générale des fonctions du greffier en jugeant qu’« il résulte de l’article R. 123-95 du code de commerce que le greffier vérifie que les énonciations d’une demande d’inscription au registre du commerce et des sociétés sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires, correspondent aux pièces justificatives et actes déposés en annexe et sont compatibles, dans le cas d’une demande de modification ou de radiation, avec l’état du dossier, mais qu’il ne dispose d’aucun pouvoir d’interpréter lesdits actes et pièces justificatives ». Or, en matière de fusions transfrontalières, le législateur a précisément dérogé à ce cadre d’examen formel pour instituer un contrôle d’opportunité légale et anti-fraude d’une portée substantielle.
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Le secret professionnel ne peut être opposé au greffier pour les informations requises à l’accomplissement de ses vérifications, ce qui renforce l’efficacité de ses investigations en matière corporative et financière. Par ailleurs, le greffier vérifie scrupuleusement que l’opération ne prive pas les salariés de leurs droits de participation au sein des organes de décision, conformément aux dispositions protectrices du code du travail. Lorsque l’ensemble des exigences légales et procédurales est pleinement satisfait, le greffier délivre le certificat de conformité mentionné au paragraphe III de l’article L. 236-42 du code de commerce, lequel atteste de la régularité des actes préparatoires accomplis sur le sol français.
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Ce certificat de conformité est immédiatement partagé au moyen du système d’interconnexion des registres européens avec les autorités désignées par les autres États membres concernés. Si des irrégularités sont décelées, le greffier notifie à la société les motifs de son refus de délivrance, tout en lui accordant, lorsque cela est matériellement envisageable, un délai utile de régularisation. Dès lors qu’une société française est issue de la restructuration, le contrôle de la réalisation définitive relève de l’article L. 236-43 du code de commerce, qui impose au greffier du siège nouveau de vérifier l’approbation du projet dans les mêmes termes par l’ensemble des assemblées générales et la fixation régulière des modalités de participation des salariés.
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Par ailleurs, les droits des associés minoritaires font l’objet d’un encadrement spécifique sous l’article L. 236-40 du code de commerce, qui réserve un droit de rachat de leurs titres aux membres ayant voté contre le projet de fusion transfrontalière. En complément, l’article L. 236-41 du code de commerce ouvre aux associés qui n’ont pas cédé leurs actions la possibilité de contester le rapport d’échange devant la juridiction compétente et de réclamer une soulte en espèces, sans que cette contestation pécuniaire ne retarde pour autant la prise d’effet de l’opération transfrontalière.
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B. Le contentieux de l’opposition des créanciers et la sanction de l’inopposabilité de l’opération
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Le second volet du filtrage protecteur repose sur le contentieux de l’opposition des créanciers sociaux, dont le régime a été profondément renforcé pour prévenir le dépérissement des gages financiers. Aux termes de l’article L. 236-15 du code de commerce, la société absorbante devient de plein droit débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard. Les créanciers non obligataires des sociétés participant à la fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet peuvent former opposition dans le délai fixé par voie réglementaire.
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Sur le plan temporel, la transposition de la directive européenne a allongé de manière substantielle les délais d’exercice de cette voie de droit. L’article R. 236-34 du code de commerce prévoit expressément que l’opposition d’un créancier à la fusion transfrontalière, dans les conditions prévues par l’article L. 236-15, est formée dans le délai de trois mois à compter de la dernière insertion ou de la mise à disposition du public du projet de fusion transfrontalière sur le site internet de chacune des sociétés. Ce délai de trois mois remplace le délai de trente jours qui s’applique aux fusions purement internes, ce qui allonge considérablement la phase d’incertitude procédurale et impose aux dirigeants d’anticiper rigoureusement leur calendrier de clôture.
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Les conditions d’appréciation de l’opposition par la juridiction consulaire ont été récemment illustrées dans un jugement majeur rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 2 juillet 2026, numéro 2025093865, dans le litige opposant la société lettonne SIA DECTA aux sociétés NEXT GENERATION et LUGH, accessible sur courdecassation.fr. La juridiction consulaire a jugé que « le tribunal dit être saisi, non pour statuer au fond sur l’exécution du contrat et sur le bien-fondé définitif de la créance de DECTA, mais en vertu des dispositions spéciales des articles L. 236-14 et L. 236-15 du Code de commerce, aux fins d’examiner l’opposition formée par un créancier social à une opération de fusion et de décider, le cas échéant, du remboursement de sa créance ou de la constitution de garanties, ou du rejet de l’opposition ; Il s’ensuit que la clause attributive de compétence stipulée au contrat est sans incidence sur la compétence du tribunal de céans pour connaître de la présente opposition, laquelle relève d’un contentieux autonome et spécifique à la protection des créanciers sociaux en cas de fusion ».
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Ce contentieux autonome permet au juge de statuer sur le sérieux apparent de la créance invoquée sans préjuger du fond du litige contractuel qui demeure dévolu à la juridiction compétente. Saisi d’une opposition, le tribunal dispose d’une alternative stricte : il peut soit rejeter l’opposition s’il estime la créance manifestement dénuée de sérieux, soit ordonner le remboursement immédiat des créances, soit ordonner la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes. À défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties judiciairement ordonnées, la fusion est déclarée inopposable à ce créancier en application expresse de l’article L. 236-15 du code de commerce.
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La portée redoutable d’une telle inopposabilité a été solennellement définie par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt de principe du 7 octobre 2020, numéro 19-14.755, Société Almendricos, consultable sur courdecassation.fr. La Haute juridiction a affirmé qu’« en cas de fusion-absorption, un créancier titulaire sur la société absorbée d’une créance antérieure à cette opération et qui bénéficie, en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute. Il en résulte qu’il ne peut se voir opposer l’arrêt ou l’interdiction des procédures d’exécution, prévus par l’article L. 622-21, II, du code de commerce, résultant de l’ouverture de la procédure collective de la société absorbante ».
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Ce principe jurisprudentiel confère au créancier opposant une assiette de recouvrement réservée sur les actifs historiques de l’entité absorbée, neutralisant les effets d’une faillite ou d’une procédure collective ouverte à l’étranger à l’encontre de la société absorbante. En conséquence, les praticiens doivent impérativement purger les contestations créancières avant de finaliser la restructuration transfrontalière. Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris a rappelé dans son arrêt du 9 octobre 2025, numéro 25/00200, Affaire Saxo Bank et Binckbank, rendu sur courdecassation.fr, que la protection des créanciers découle du droit primaire européen en relevant que « l’article 99 de la Directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés qui dispose que les législations des États membres prévoient un système de protection adéquat des intérêts des créanciers des sociétés qui fusionnent pour les créances nées antérieurement à la publication du projet de fusion et non encore échues au moment de cette publication ». La juridiction d’appel a précisé que les garanties judiciaires ne peuvent être ordonnées que si l’existence d’une créance certaine en son principe est suffisamment étayée par les pièces produites.
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II. La sécurisation de la transmission universelle de patrimoine et du régime fiscal spécial
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Au-delà de la phase de filtrage consulaire, la concrétisation pérenne d’une fusion transfrontalière repose sur la validité des formalités de transmission universelle du patrimoine et sur la parfaite préservation du régime fiscal de faveur applicable aux plus-values d’apport dans un environnement international.
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A. La publicité légale, l’extinction de la personnalité morale et l’opposabilité aux tiers
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La transmission universelle de patrimoine constitue l’effet juridique cardinal de la fusion, emportant de plein droit la dissolution sans liquidation de la société absorbée et le transfert universel de l’ensemble de ses droits et obligations à la société bénéficiaire. Toutefois, ce transfert de propriété n’acquiert sa pleine opposabilité aux débiteurs et aux tiers qu’à la condition expresse de satisfaire aux formalités de publicité légale prévues par le législateur. L’article L. 123-9 du code de commerce édicte à cet égard une règle impérative selon laquelle la personne assujettie à immatriculation ne peut opposer ni aux tiers, qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été régulièrement publiés.
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Cette articulation entre transmission patrimoniale et opposabilité aux tiers a été rigoureusement confirmée par la Cour d’appel de Rennes dans un arrêt du 20 janvier 2026, numéro 25/02820, Société Poligon, consultable sur courdecassation.fr. La chambre commerciale de la cour d’appel a rappelé que « selon l’article L.236-3-1 du code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération… Toutefois, cette qualité n’est opposable aux tiers débiteurs que si les formalités de dépôt au greffe, et leur inscription au RCS, ont été effectuées. Aucune autre formalité de publicité n’est exigée à ce titre ». La production d’actes non déposés est dès lors inopérante pour agir en recouvrement à l’encontre des débiteurs de l’entité absorbée.
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En matière d’avis de fusion, le respect des formalités d’insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales revêt une portée déterminante sous l’article R. 236-2 du code de commerce. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a sanctionné tout manquement sur ce terrain dans son arrêt du 11 mai 2023, numéro 21-17.644, Société de machines et d’ingénierie ternoise, accessible sur courdecassation.fr. La Cour régulatrice a affirmé que « selon l’article R. 236-2 du code de commerce, le projet de fusion ou de scission fait l’objet d’un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l’opération, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Après avoir exactement énoncé, qu’un projet de scission doit faire l’objet d’un avis publié par chacune des sociétés intéressées, l’arrêt relève que la Société de machines et d’ingenierie ternoise ne justifie que d’une seule publication du projet de scission par la société Saft et par elle-même, et que n’est pas produit la publication du projet de scission par la Société de mécanique et d’ingenierie ternoise. En l’état de ces énonciations et constatations, dont il résulte que l’opération de scission en cause n’a pas fait l’objet d’une publicité régulière, rendant inopposable ses modalités aux tiers, la cour d’appel a exactement retenu… que, conformément au droit commun, la Société de machines et d’ingenierie ternoise avait, en tant que bénéficiaire de la scission, acquis le passif ».
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L’absence de publication par l’une des entités participantes prive ainsi l’opération de son opposabilité et expose les sociétés bénéficiaires à supporter l’intégralité du passif social revendiqué par les tiers. Parallèlement, la réalisation définitive de la fusion transfrontalière emporte la dissolution sans liquidation et la disparition immédiate de la personnalité morale de la société absorbée. Cette disparition anéantit irrévocablement sa capacité d’ester en justice, tant en demande qu’en défense.
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Ce principe fondamental a été fermement réaffirmé par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence dans son arrêt du 10 mars 2026, numéro 24/01668, Société Deutsche Bank AG et Postbank AG, rendu public sur courdecassation.fr. La cour a retenu qu’« il est au contraire établi que la société [J] postbank AG ne dispose plus de la capacité d’ester en justice depuis le 25 mai 2018, ayant été dissoute par l’effet d’une fusion absorption ayant opéré une transmission universelle de son patrimoine et qu’elle est devenue, depuis le 2 avril 2020, une simple succursale de la société [J] [A] AG, sans personnalité morale… La perte de personnalité morale est la cause d’un défaut de capacité d’ester en justice qui constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte en vertu de l’article 117 du code de procédure civile ».
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Les juges d’appel ont expressément précisé que ce défaut de capacité d’ester constitue une nullité absolue d’ordre public insusceptible d’être couverte par l’intervention volontaire ultérieure de la société absorbante. En conséquence, les assignations ou significations délivrées à une société absorbée après la date de prise d’effet de la fusion transfrontalière encourent une irrecevabilité irrémédiable, ce qui impose aux créanciers comme aux débiteurs une vérification scrupuleuse des dates d’immatriculation et de radiation figurant sur les registres européens.
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B. L’ancrage fiscal des actifs apportés et la prévention des clauses anti-abus
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L’impact fiscal d’une fusion transfrontalière représente une préoccupation centrale pour les entreprises restructurées. Afin de faciliter la circulation des capitaux et les regroupements économiques au sein de l’Union européenne, le législateur français a instauré un régime fiscal de faveur codifié à l’article 210 A du code général des impôts. Ce dispositif neutralise l’imposition immédiate des plus-values nettes et des profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apportés du fait de la fusion. Toutefois, lorsque l’opération implique une société absorbante établie hors de France, le bénéfice de ce sursis d’imposition est subordonné à des conditions de territorialité fiscale particulièrement rigoureuses.
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Pour que le régime spécial prévu à l’article 210 A du code général des impôts puisse valablement s’appliquer lors d’une fusion transfrontalière, les actifs transmis par la société française absorbée doivent demeurer effectivement inscrits au bilan fiscal d’un établissement stable maintenu en France par la société étrangère absorbante. Si cette condition substantielle n’est pas respectée et que les éléments d’actifs sont délocalisés ou inscrits directement dans les comptes du siège étranger sans ancrage matériel en France, l’opération est assimilée à une cessation d’entreprise soumise aux dispositions de l’article 221 du code général des impôts, provoquant l’exigibilité immédiate de l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun sur l’intégralité des plus-values latentes.
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Cette règle cardinale d’ancrage fiscal a été solennellement consacrée par le Conseil d’État dans son arrêt de principe rendu le 27 mai 2020, numéro 434412, Société Fromageries Bel, consultable sur legifrance.gouv.fr. Le Conseil d’État a jugé en termes limpides que « lorsqu’une société établie en France inscrit au bilan fiscal d’une succursale établie à l’étranger dont les bénéfices ne sont pas pris en compte dans ses bases d’imposition un élément d’actif jusqu’alors affecté à ses exploitations françaises, une telle opération est regardée, pour l’établissement du résultat imposable en France de cette société, comme ayant les effets d’une cession d’élément d’actif ». La Haute juridiction administrative a ainsi confirmé que le déport d’un actif hors du périmètre fiscal français constitue un événement générateur d’imposition immédiate qui anéantit le bénéfice du report d’imposition.
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Par ailleurs, le suivi comptable et fiscal des opérations de restructuration impose des obligations déclaratives très strictes dont l’inobservation déclenche de lourdes sanctions financières. Dans son arrêt rendu le 22 mars 2023, numéro 455621, Société Grenoble Logistique Distribution (GLD), accessible sur legifrance.gouv.fr, le Conseil d’État a statué sur la régularité d’une restructuration réalisée « au terme d’une fusion, placée sous le régime de faveur prévu à l’article 210 A du code général des impôts, qui a généré un mali technique de 10 365 697 euros. La société GLD a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2010, 2011 et 2012 à l’issue de laquelle il a été, notamment, constaté qu’elle n’avait pas souscrit l’état de suivi des plus-values placées en sursis d’imposition en indiquant, conformément au I de l’article 54 septies du code général des impôts, le montant du mali technique généré par cette fusion ».
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L’omission de déclaration des éléments transmis ou du mali technique sur le registre et l’état de suivi prévus à l’article 54 septies du code général des impôts entraîne l’application automatique de l’amende fiscale de 5 % édictée par l’article 1763 du code général des impôts. Cette pénalité substantielle s’applique de manière autonome pour chaque exercice non prescrit, ce qui majore considérablement le coût d’un contrôle fiscal en cas de défaillance déclarative de l’entité absorbante.
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Enfin, toute fusion transfrontalière doit affronter l’examen rigoureux de la clause générale anti-abus instituée au paragraphe III de l’article 210-0 A du code général des impôts, qui fait écho aux exigences de l’article 205 A du code général des impôts. En vertu de ces textes, le régime de faveur de l’article 210 A est expressément refusé lorsque l’opération a pour objectif principal ou pour l’un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales. Le texte pose une présomption selon laquelle l’opération est réputée poursuivre un dessein d’évasion lorsqu’elle n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités industrielles ou commerciales des sociétés participantes. Dès lors, la documentation préalable des motifs économiques de la réorganisation transfrontalière conditionne l’immunité fiscale de l’opération.
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Conclusion
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La fusion transfrontalière issue de la directive 2019/2121 et de l’ordonnance du 24 mai 2023 offre aux entreprises un instrument puissant de mobilité et d’intégration corporative au sein du marché unique européen, mais elle transforme radicalement la nature et l’intensité des risques juridiques et fiscaux pour les acteurs économiques. L’institution d’un contrôle de légalité préalable confié au greffier du tribunal de commerce, articulé avec un délai d’opposition de trois mois ouvert aux créanciers sociaux sous le contrôle autonome du tribunal de commerce, exclut toute improvisation dans la conduite des opérations et impose une sécurisation précontentieuse méticuleuse de chaque acte préparatoire.
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Sur le plan fiscal, l’application pérenne du régime de faveur de l’article 210 A du code général des impôts exige le maintien rigoureux d’un établissement stable en France et la justification incontestable de la rationalité économique de l’opération face aux clauses anti-abus des articles 210-0 A et 205 A du même code. L’alignement méthodique entre la stratégie corporative de droit des sociétés et la gouvernance fiscale internationale constitue le seul rempart efficace pour préserver les intérêts patrimoniaux des entreprises et réussir leurs opérations de croissance externe à l’échelle européenne.