I. L’étanchéité du principe de territorialité et le verrouillage fiscal des succursales étrangères
A. L’autonomie fiscale de l’établissement stable sous l’article 209-I du code général des impôts
Le système fiscal français de l’impôt sur les sociétés est régi par un principe cardinal de territorialité qui le distingue de la plupart des régimes fiscaux étrangers fondés sur le bénéfice mondial. Aux termes exprès de l’article 209, I du code général des impôts, les bénéfices passibles de l’impôt sont déterminés en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. Cette règle fondamentale implique qu’une société ayant son siège social sur le territoire national n’est imposable en France que sur les résultats procédant de ses activités hexagonales. En conséquence, les résultats, qu’ils soient bénéficiaires ou déficitaires, générés par une unité d’exploitation située à l’étranger échappent intégralement au champ d’application de l’impôt sur les sociétés français.
La notion d’entreprise exploitée hors de France s’apprécie au regard de critères autonomes dégagés de longue date par le juge de l’impôt et repris par l’administration dans ses instructions codifiées au BOI-IS-GEO-10-10. Une exploitation autonome à l’étranger est caractérisée par la présence d’un établissement stable matérialisé par une installation fixe d’affaires dotée d’une autonomie matérielle et humaine, ou par l’intervention d’un représentant dépendant exerçant des pouvoirs habituels d’engagement, ou encore par la réalisation d’un cycle commercial complet d’opérations à l’étranger. Dès lors qu’une de ces qualifications est retenue, l’ensemble des produits et des charges afférents à cette activité extérieure doit être extrait du résultat comptable du siège français pour la détermination de son bénéfice fiscal imposable.
Cette imperméabilité fiscale s’applique avec une rigueur symétrique aux variations de valeur d’actif net qui se rattachent directement aux activités déployées par l’établissement étranger. Le Conseil d’État a explicité cette étanchéité comptable et fiscale dans une décision de principe relative à la gestion d’engagements financiers transfrontaliers dans l’arrêt Société BNP Paribas (CE, 18 juillet 2018, n° 404226). La Haute Assemblée a énoncé que : « lorsqu’une société dont le siège est en France exerce dans une succursale à l’étranger une activité industrielle ou commerciale, il n’y a pas lieu de tenir compte, pour la détermination des bénéfices imposables en France, des variations d’actif net imputables à des événements qui se rattachent à l’activité exercée par cette succursale ».
L’autonomie fiscale reconnue à la succursale étrangère conduit à traiter tout transfert d’éléments patrimoniaux entre le siège français et son établissement extérieur comme une véritable opération de cession génératrice de conséquences fiscales immédiates. En application des dispositions combinées de l’article 209, I et de l’article 38 du code général des impôts, l’affectation d’un actif incorporel ou corporel à une succursale étrangère fait sortir cet élément de l’assiette imposable en France. Le Conseil d’État a rappelé cette exigence rigoureuse dans l’arrêt Société Fromageries Bel (CE, 27 mai 2020, n° 434412) en affirmant que : « lorsqu’une société établie en France inscrit au bilan fiscal d’une succursale établie à l’étranger dont les bénéfices ne sont pas pris en compte dans ses bases d’imposition un élément d’actif jusqu’alors affecté à ses exploitations françaises, une telle opération est regardée, pour l’établissement du résultat imposable en France de cette société, comme ayant les effets d’une cession d’élément d’actif ».
Par ailleurs, les conventions fiscales bilatérales conclues par la France sur le modèle de la convention fiscale de l’OCDE confirment expressément la compétence fiscale exclusive de l’État de situation de l’établissement stable pour appréhender les revenus industriels et commerciaux qui lui sont imputables. L’administration fiscale rappelle dans la doctrine publiée au BOI-IS-CHAMP-60-10-20 que les stipulations conventionnelles attribuant le pouvoir d’imposition exclusif à l’État d’accueil font obstacle à ce que la France accorde un quelconque crédit d’impôt ou autorise l’imputation de pertes d’exploitation subies dans cet autre État. Dès lors, le principe de territorialité crée un confinement bilatéral absolu interdisant toute porosité entre les résultats français et les déficits étrangers.
Or, ce principe d’étanchéité place les entreprises françaises dans une situation d’asymétrie particulièrement lourde lorsqu’un établissement stable étranger subit des pertes récurrentes puis cesse définitivement ses activités. Alors qu’une succursale située sur le territoire national transmet naturellement l’intégralité de ses charges et pertes au résultat d’ensemble de la personne morale en vertu de l’article 209, I du code général des impôts, la succursale non résidente voit ses pertes cantonnées au niveau local. Si cette succursale est dissoute ou liquidée sans avoir pu apurer ses déficits fiscaux reportables auprès du fisc étranger, ces pertes risquent de disparaître sans jamais avoir procuré le moindre allègement fiscal. C’est précisément pour remédier à ce risque de double non-prise en compte que les contribuables ont cherché à invoquer le principe de liberté d’établissement issu du droit de l’Union européenne.
B. Le refus d’assimilation des succursales non résidentes et la neutralisation de la jurisprudence Bevola
La confrontation entre le principe d’étanchéité territoriale et le droit de l’Union européenne a constitué l’un des débats fiscaux les plus complexes des deux dernières décennies. La Cour de justice de l’Union européenne avait initialement ouvert une perspective favorable aux contribuables dans son arrêt historique Marks and Spencer du 13 décembre 2005 (affaire C-446/03), complété ultérieurement par l’arrêt A/S Bevola du 12 juin 2018 (affaire C-650/16). Dans cette dernière décision, la Cour avait considéré qu’une réglementation nationale refusant la déduction des pertes d’un établissement stable non-résident créait un désavantage fiscal contraire à la liberté d’établissement, sauf si cette restriction visait à préserver la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition et à prévenir la double déduction des pertes. La Cour avait posé l’exception des pertes définitives, permettant la déduction au niveau du siège lorsque la société résidente démontrait avoir épuisé toutes les voies de prise en compte dans l’État de situation de la succursale, solution reprise par la jurisprudence administrative française dans l’arrêt SAS Groupe SPIE Batignolles (CAA Versailles, 9 juin 2022, n° 19VE03130).
Cette construction prétorienne protectrice des libertés de circulation a néanmoins subi un coup d’arrêt majeur avec l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 22 septembre 2022 dans l’affaire Finanzamt B contre W AG (affaire C-538/20). La Cour a redéfini le critère de comparabilité des situations en distinguant nettement les régimes d’exonération prévus par le droit interne et les conventions bilatérales. La Cour a jugé qu’un État membre qui a renoncé, par le jeu d’une convention préventive de double imposition, à exercer son pouvoir d’imposition sur les bénéfices d’un établissement stable non-résident n’a pas assimilé cet établissement aux succursales résidentes. En conséquence, la situation d’une société résidente détenant un établissement stable dans un autre État membre n’est pas objectivement comparable à celle d’une société détenant une succursale domestique au regard des règles de déduction prévues par l’article 209, I du code général des impôts, ce qui exclut d’emblée toute entrave à la liberté d’établissement.
Le Conseil d’État a pleinement tiré les conséquences de cette réorientation européenne dans sa décision solennelle du 26 avril 2024 dans l’affaire Société Groupe SPIE Batignolles (CE, 26 avril 2024, n° 466062). Censurant l’arrêt d’appel qui avait cru pouvoir consacrer un droit inconditionnel à imputation des pertes définitives d’un établissement stable luxembourgeois, la Haute Juridiction a réglé l’affaire au fond en appliquant strictement la solution de l’arrêt W AG. Le Conseil d’État a jugé que tant les stipulations conventionnelles franco-luxembourgeoises que l’article 209, I du code général des impôts faisaient obstacle à la déduction des pertes d’exploitation de la succursale.
La motivation retenue par le Conseil d’État dans cette décision est particulièrement limpide et ferme : « En l’espèce, la convention franco-luxembourgeoise interdisant à la France d’imposer les bénéfices réalisés par une succursale luxembourgeoise d’une société établie en France, conformément au demeurant à ce que prévoit la loi fiscale, la France n’a pas assimilé à des fins fiscales les succursales résidentes et les établissements stables établis au Luxembourg. Dans ces conditions, et ainsi qu’il découle nécessairement de ce qu’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt rendu le 22 septembre 2022 dans l’affaire Finanzamt B contre W AG (C-538/20) pour le cas d’un Etat membre ayant renoncé par une convention préventive de double imposition au pouvoir d’imposer les résultats des établissements stables non-résidents normalement prévu par son droit national, une société résidente de France détenant une succursale au Luxembourg doit être regardée comme ne se trouvant pas dans une situation objectivement comparable à celle d’une société de France détenant une succursale dans ce même Etat. Par suite, aucune restriction à la liberté d’établissement ne saurait être constatée à raison de l’impossibilité pour la société SPIE Batignolles Génie civil d’imputer sur ses résultats les pertes réalisées par sa succursale luxembourgeoise ». Cette interprétation a également conduit au rejet des demandes formulées dans des contextes similaires par la cour d’appel de Versailles dans l’affaire Société Foncière du Rond-Point (CAA Versailles, 23 juin 2020, n° 19VE01012).
Cette analyse a été immédiatement réitérée par les cours administratives d’appel, confirmant la fermeture complète de la voie d’imputation des pertes définitives des succursales étrangères. La cour administrative d’appel de Paris a ainsi rejeté les prétentions formées par la société Cortal Consors s’agissant des pertes subies par sa succursale italienne dans l’arrêt SA BNP Paribas (CAA Paris, 7 février 2025, n° 23PA03233). Les juges parisiens ont statué que : « Par suite, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le caractère définitif ou non des pertes subies par la succursale italienne, aucune restriction à la liberté d’établissement garantie par les articles 49 et 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne saurait être constatée en raison de l’impossibilité pour la société Cortal Consors d’imputer sur ses résultats les pertes réalisées par sa succursale italienne ». La même solution a été prononcée par les arrêts connexes de la même chambre dans les instances n° 23PA02765 et n° 23PA02766 du 6 février 2025.
Dès lors, l’état actuel du droit positif consacre le verrouillage absolu du principe de territorialité à l’égard des succursales et établissements stables situés dans l’Union européenne, conformément à la doctrine confirmée au BOI-IS-CHAMP-60-10-10. Les entreprises françaises ne peuvent plus espérer mobiliser l’exception des pertes définitives pour obtenir un dégrèvement d’impôt sur les sociétés au titre des déficits accumulés par leurs succursales non résidentes, dès lors qu’une convention bilatérale d’exonération est applicable. Ce verrouillage prétorien reporte l’intégralité du débat contentieux sur le terrain des filiales étrangères détenues par des groupes fiscalement intégrés et sur la structuration des aides financières transfrontalières.
II. Le contentieux des filiales étrangères déficitaires et les stratégies de sécurisation du contrôle fiscal
A. La condition d’irréversibilité des pertes lors de la liquidation d’une filiale européenne
Si la situation des établissements stables est désormais verrouillée, le régime fiscal applicable aux pertes définitives subies par des filiales étrangères constitue le champ d’affrontement le plus aigu entre l’administration fiscale et les groupes d’entreprises. Dans le cadre d’un groupe fiscal intégré régi par les dispositions des articles 223 A et suivants du code général des impôts, les résultats déficitaires des filiales membres du périmètre d’intégration sont compensés avec les profits des autres entités pour former le résultat d’ensemble imposable. Or, les filiales étrangères ne peuvent être membres du groupe intégré, en vertu du principe de territorialité. Dès lors, lorsqu’une filiale européenne subit des pertes massives et fait l’objet d’une liquidation sans pouvoir reporter ses déficits sur une quelconque activité future, la société mère française se trouve privée de tout avantage fiscal correspondant à la disparition économique de son investissement.
La cour administrative d’appel de Paris a rendu une décision fondatrice sur la preuve de l’irréversibilité des pertes lors de la liquidation d’une filiale européenne dans l’affaire SA Société Générale (CAA Paris, 15 décembre 2023, n° 21PA01850). Dans ce litige portant sur la liquidation d’une sous-filiale lettone spécialisée dans les services de crédit, la cour a accordé la déduction intégrale d’un montant de plus de trente-cinq millions d’euros de pertes définitives sur le résultat du groupe intégré. La juridiction a affirmé avec force que : « sans que le ministre intimé puisse utilement lui faire grief de ne pas avoir rapporté la preuve de l’impossibilité ‘absolue’ pour la SIA Inserviss Group de poursuivre son activité en Lettonie ni d’y valoriser ses pertes en les cédant à un tiers, la SA Société Générale est fondée à soutenir que les pertes subies par sa sous-filiale lettone revêtent un caractère définitif, au sens du point 55 de l’arrêt Marks et Spencer, et que le refus opposé par l’administration fiscale à leur imputation sur les résultats du groupe imposables en France au titre de l’exercice clos en 2013 est contraire aux stipulations rappelées au point 3 des articles 49 et 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».
La cour a en outre précisé la portée temporelle de ces déficits en jugeant que : « la circonstance que les pertes constatées lors de la liquidation trouveraient leur origine dans des exercices antérieurs est sans incidence sur leur caractère définitif ou non à cette date, pour l’application de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et ce quand bien même elles n’auraient pas été regardées comme définitives à la clôture de l’un ou l’autre de ces exercices ». Cette solution protectrice exigeait néanmoins la réunion de conditions probatoires strictes, tenant à la clôture définitive de la liquidation, à l’absence de toute recette résiduelle et à l’inexistence de tout élément d’actif incorporel ou corporel transférable à un tiers repreneur, conformément aux règles générales de détermination du bénéfice net de l’article 38 du code général des impôts.
Cependant, la portée générale de cette solution a été vivement contestée par le ministre des finances à la suite de la publication de l’arrêt W AG. Dans un arrêt ultérieur rendu le 22 mai 2024 dans une autre affaire concernant le même groupe bancaire, SA Société Générale (CAA Paris, 22 mai 2024, n° 22PA02967), la cour administrative d’appel de Paris a adopté une position diamétralement opposée concernant les pertes d’une filiale slovaque. La cour a retenu que : « Tant le principe de territorialité de l’impôt mentionné au I de l’article 209 du code général des impôts que les stipulations de la convention franco-tchécoslovaque, qui, en tout état de cause, s’imposent pour l’application de l’article 223 A du même code, faisaient donc obstacle à ce que la SGCF, filiale française de la Société Générale, pût déduire de son bénéfice imposable en France les pertes d’exploitation subies par sa filiale slovaque ».
Face à cette divergence jurisprudentielle profonde et à l’incertitude quant à l’extension du raisonnement de l’arrêt W AG aux filiales non résidentes, le Conseil d’État a choisi de saisir la Cour de justice de l’Union européenne de questions préjudicielles déterminantes. Par deux décisions rendues le 15 avril 2025, dont la décision de principe Société OPmobility (CE, 15 avril 2025, n° 491702) et la décision connexe CE, 15 avril 2025, n° 496227, la Haute Assemblée a interrogé la juridiction de Luxembourg sur la comparabilité des situations entre filiales résidentes et filiales non résidentes au regard de l’intégration fiscale. Le Conseil d’État demande notamment si l’impossibilité d’imputer les pertes définitives d’une filiale non-résidente constitue une règle inhérente de consolidation compatible avec la liberté d’établissement ou le refus d’un avantage fiscal autonome disproportionné.
Dans l’attente de la décision de la Cour de justice, les juridictions d’appel suspendent désormais l’examen des litiges pendants, comme l’illustre l’arrêt SAS Kingfisher Investissements (CAA Paris, 18 décembre 2025, n° 22PA01518) qui a prononcé un sursis à statuer dans l’attente du prononcé de l’arrêt européen sur le fondement de l’article 223 A du code général des impôts. Cette phase d’attente impose aux groupes de maintenir leurs réclamations contentieuses actives tout en explorant d’autres leviers juridiques de déduction.
B. Les voies alternatives de déduction et l’anticipation probatoire face aux vérifications de comptabilité
Face à l’étroitesse et à l’aléa persistant des voies d’imputation directe des pertes définitives, les entreprises engagées dans une restructuration transfrontalière doivent impérativement mobiliser les mécanismes fiscaux de droit commun pour appréhender la perte de valeur de leurs filiales ou succursales étrangères. La première voie réside dans la déductibilité des aides financières à caractère commercial accordées par le siège français à son unité extérieure en difficulté. Contrairement aux aides financières à caractère purement financier qui demeurent non déductibles en vertu des dispositions restrictives du droit fiscal, les abandons de créances ou subventions motivés par la sauvegarde d’un intérêt commercial direct pour les exploitations françaises peuvent être admis en déduction du résultat imposable en vertu de l’article 209, I du code général des impôts.
Le Conseil d’État a posé les critères précis de cette déductibilité commerciale dans sa décision Société BNP Paribas (CE, 18 juillet 2018, n° 404226). La Haute Juridiction a souligné que : « En revanche, si la succursale entretient avec le siège des relations commerciales favorisant le maintien ou le développement des activités en France de la société, celle-ci peut déduire de ses résultats imposables les pertes, subies ou régulièrement provisionnées, résultant des aides apportées à la succursale dans le cadre de ces relations ». Dès lors, l’entreprise doit être en mesure d’apporter des justifications chiffrées et concrètes établissant que les aides accordées ont permis de préserver des débouchés commerciaux ou des flux d’affaires profitant directement aux activités taxables en France.
La deuxième voie concerne le traitement comptable et fiscal de la dépréciation des titres de participation et des créances détenues sur les filiales étrangères. Si les provisions pour dépréciation des titres de participation relèvent du régime des plus ou moins-values à long terme exonérées sous réserve d’une quote-part de frais et charges en vertu des règles régissant les sociétés mères, les pertes subies lors de l’annulation définitive des titres à la clôture de la liquidation d’une filiale constituent des moins-values dont la qualification fiscale doit être rigoureusement encadrée. De même, les abandons de créances consentis à une filiale étrangère en état de cessation de paiement doivent faire l’objet d’une documentation probatoire exhaustive afin d’écarter toute qualification d’acte anormal de gestion au sens de l’article 38 du code général des impôts et des instructions administratives codifiées au BOI-BIC-BASE-40.
Lors d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale concentre systématiquement ses investigations sur l’exactitude matérielle des charges déduites et sur le respect du fardeau de la preuve pesant sur la société vérifiée. Les vérificateurs exigent la communication intégrale des liasses fiscales locales, des bilans de clôture de liquidation certifiés par les autorités étrangères, ainsi que la preuve formelle qu’aucun actif résiduel n’a été conservé ou transféré à une autre entité liée sans contrepartie financière, conformément aux directives de vérification rappelées au BOI-IS-CHAMP-60-10-20. Le défaut de présentation d’une documentation probatoire contemporaine des opérations de fermeture entraîne le rejet automatique des déductions opérées et l’application des pénalités pour manquement délibéré.
Dans ce contexte hautement conflictuel, l’accompagnement stratégique par des avocats en droit des sociétés et en fiscalité internationale s’avère indispensable dès la phase de structuration de la cessation d’activité à l’étranger. Cet accompagnement permet de constituer un dossier probatoire complet, d’arbitrer entre la liquidation amiable, la transmission universelle de patrimoine transfrontalière et la cession d’actifs, tout en anticipant les motifs de contestation de l’administration fiscale. Par ailleurs, la rédaction soignée des conventions intragroupes et la formalisation des contreparties commerciales procurent une sécurité juridique déterminante pour résister aux redressements lors des contrôles fiscaux, à la lumière des exigences d’établissement stable précisées au BOI-IS-GEO-10-10.
Conclusion
Le traitement des pertes définitives subies hors du territoire national met en lumière les risques considérables et trop souvent occultés de la mobilité internationale des entreprises. Alors que les discours simplificateurs vantent la facilité des implantations extraterritoriales, la réalité du contrôle fiscal français rappelle que l’étanchéité territoriale de l’article 209, I du code général des impôts constitue une barrière fiscale quasi infranchissable pour les succursales et établissements stables. Le revirement opéré par le Conseil d’État dans l’arrêt Société Groupe SPIE Batignolles, consécutivement à l’arrêt W AG de la Cour de justice de l’Union européenne, a mis un terme aux espoirs d’une déduction automatique des déficits d’établissements stables non-résidents.
S’agissant des filiales étrangères, le contentieux demeure suspendu aux futures réponses de la Cour de justice de l’Union européenne sur les questions préjudicielles posées dans l’affaire Société OPmobility (CE, 15 avril 2025, n° 491702) par le Conseil d’État. En attendant cette clarification prétorienne décisive, les directions financières et juridiques doivent faire preuve de la plus grande vigilance en privilégiant la structuration rigoureuse des aides commerciales, la documentation exhaustive des liquidations transfrontalières et la sécurisation probatoire de chaque investissement international.
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