I. La validité contractuelle et la structuration financière de la clause d’earn-out
A. La détermination du prix et la prohibition des clauses potestatives
La pratique des fusions et acquisitions recourt fréquemment à la clause d’earn-out lors de la cession de droits sociaux. Ce mécanisme contractuel permet de rapprocher les prétentions financières divergentes des parties contractantes. Il fait dépendre une fraction du prix d’acquisition des performances futures réalisées par la société cible. Selon l’article 1591 du Code civil, « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». La jurisprudence commerciale admet que cette exigence légale est satisfaite lorsque le prix est déterminable au moyen d’éléments objectifs. Ces paramètres ne doivent pas dépendre de la volonté unilatérale de l’une des parties.
Le droit commun des contrats consacre cette règle au sein de l’article 1163 du Code civil. Ce texte dispose que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future. Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable ». Dès lors, la validité de la clause d’earn-out est subordonnée à l’existence de critères de valorisation précis. Ces critères doivent exclure toute renégociation ultérieure entre le cédant et l’acquéreur. Si la fixation du complément de prix nécessitait un nouvel accord des cocontractants, la convention encourrait la nullité pour indétermination du prix de vente.
Par ailleurs, la rédaction de la clause d’indexation doit respecter la prohibition énoncée à l’article 1304-2 du Code civil. Cette disposition prohibe les engagements dont l’exécution dépend de la seule volonté du débiteur. Dans un arrêt rendu par la Cour de cassation, Chambre commerciale, 28 mai 2025, n° 24-13.902, la Haute juridiction a précisé cette règle. L’indexation d’un complément de prix sur les résultats futurs de la société cédée ne revêt aucun caractère potestatif. Les indicateurs retenus dépendent de l’activité économique réelle de l’entreprise et des aléas du marché. Les prérogatives de gestion du cessionnaire ne sauraient vicier la clause lorsque le contrat encadre la conduite des affaires.
Cette rigueur ressort également d’une décision prononcée par la Cour de cassation, Chambre commerciale, 4 juin 2025, n° 24-11.580. Dans cette espèce, le pourvoi contestait l’opposabilité d’une formule de calcul financier. Le demandeur soutenait que certains agrégats comptables prévisionnels n’avaient pas été arrêtés contradictoirement avant la cession. La chambre commerciale a rejeté cette argumentation avec fermeté. Les stipulations conventionnelles fixaient des modalités objectives de calcul qui s’imposaient aux parties sans nécessiter d’accord complémentaire. En conséquence, les juges du fond ont légitimement constaté la parfaite validité de la convention de cession d’actions.
L’articulation entre le prix fixe et le complément de prix a été examinée par la Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 8, 6 février 2024, n° 22/05170. La juridiction d’appel a souligné dans ses motifs « le caractère autonome du complément de prix » par rapport aux litiges nés de la garantie d’actif et de passif. Les magistrats ont jugé que l’acquéreur ne pouvait pas suspendre le règlement du complément de prix en invoquant des prétentions non liquidées. Dès lors, le mécanisme d’earn-out conserve son autonomie financière et son calendrier propre sauf stipulation contraire expresse.
À cet égard, la Cour d’appel de Rennes, 2ème chambre, 17 juin 2025, n° 24/01330 a confirmé les règles régissant le séquestre conventionnel. L’existence d’un compte séquestre garantissant le paiement ne modifie pas la charge de la preuve pesant sur le cédant. La cour a rappelé que « le solde du prix définitif de cession des parts sociales » ne devient exigible que si l’atteinte des seuils financiers est démontrée. Les magistrats ont ainsi ordonné la libération des fonds au profit de l’acquéreur en l’absence de réalisation de l’objectif financier convenu.
La jurisprudence impose aux rédacteurs d’actes d’anticiper la distinction entre la condition suspensive et le terme affectant l’exigibilité de la créance. Lorsque le complément de prix est subordonné à un événement futur et incertain, l’obligation ne naît qu’au jour de la survenance de cet événement. Cette solution découle des règles générales régissant les obligations conditionnelles en droit civil. En revanche, si seul le montant du prix dépend des résultats sans que le principe du paiement ne soit incertain, l’obligation existe dès la signature de l’acte.
Or, cette qualification emporte des conséquences majeures en cas de procédure collective affectant l’acquéreur ou la société cible. La déclaration de créance au passif suppose de déterminer si le droit au complément constitue une créance certaine ou purement éventuelle. Les juridictions commerciales rappellent que le créancier d’une obligation conditionnelle doit déclarer sa créance à titre provisionnel. Cette diligence préserve ses droits dans l’attente de l’arrêté des comptes de référence.
L’analyse de la cause et de l’objet du contrat éclaire également la qualification de l’earn-out. La clause de complément de prix ne constitue pas une libéralité ou un contrat aléatoire autonome. Elle participe directement à l’équilibre économique global de l’opération de cession de contrôle. En conséquence, la disparition ou l’anéantissement du contrat principal entraîne automatiquement la caducité de la clause d’indexation financière.
En conséquence, la structuration juridique de la clause d’earn-out exige d’articuler harmonieusement le droit des contrats et la gouvernance d’entreprise. Les cocontractants doivent veiller à ce que les critères de calcul soient déconnectés des décisions discrétionnaires du nouveau dirigeant. Cette précaution garantit la pérennité et l’efficacité de la convention de cession conclue entre les parties.
B. La sélection des indicateurs financiers et le périmètre d’agrégation comptable
La détermination des indicateurs de performance constitue la pierre angulaire de toute convention d’earn-out. Les parties retiennent traditionnellement des critères comptables tels que le chiffre d’affaires, la marge brute ou l’excédent brut d’exploitation. Or, la définition textuelle de ces grandeurs financières dans l’acte de cession requiert une minutie extrême. L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles, Chambre commerciale 3-2, 24 septembre 2024, n° 23/01180 illustre les difficultés liées à l’imprécision des formules de calcul de l’EBITDA.
Dans cette affaire, la cour d’appel a analysé les correspondances échangées entre le cédant et l’acquéreur pour vérifier le respect de la méthode de normalisation. Les juges ont constaté que le cédant avait lui-même admis avec son expert-comptable que « les éléments que tu m’as envoyés ont pu me permettre de déterminer l’EBITDA consolidé pour un montant de 1,667 M€, servant de référence à notre deal relatif au versement du complément ». Le seuil déclencheur de deux millions d’euros n’étant pas atteint, la cour a débouté le cédant de sa demande. Elle a retenu qu’« il n’est pas établi que la société SCS Group ait empêché l’accomplissement de la condition suspensive résultant d’un niveau d’EBITDA supérieur ou égal à 2 millions d’euros ».
Par ailleurs, la question des retraitements comptables de normalisation de l’EBITDA s’avère complexe lors des restructurations post-acquisition. La Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 8, 25 novembre 2025, n° 24/19128 a tranché un litige relatif à la mission d’un expert chargé de chiffrer un complément de prix. La convention définissait précisément l’« EBITDA 2022 Normalisé ». La juridiction d’appel a jugé que l’expert devait respecter « non seulement des 9 points de retraitement mais également des trois précisions méthodologiques prévues en bas de page ». L’expert ne pouvait pas modifier unilatéralement le périmètre d’intégration comptable fixé par les parties.
Les praticiens de la rédaction de contrats commerciaux doivent anticiper l’impact des réorganisations internes au sein des groupes d’entreprises. Dans un arrêt rendu par la Cour d’appel de Bordeaux, 4ème chambre commerciale, 24 février 2025, n° 23/01311, le cessionnaire invoquait des difficultés financières conjoncturelles pour justifier une restructuration. Les magistrats ont examiné si ces opérations avaient eu pour effet de dégrader artificiellement le résultat de l’earn-out. La cour a rappelé que la charge de la preuve d’une manœuvre frauduleuse incombe au cédant demandeur.
L’imputation des charges d’exploitation et des frais généraux à la société cible a également fait l’objet d’une décision de la Cour d’appel de Versailles, Chambre commerciale 3-2, 30 juin 2026, n° 25/01672. Dans cet arrêt, la juridiction a validé la réintégration de charges injustifiées dans l’EBITDA de l’exercice de référence. Les magistrats ont affirmé que les dépenses engagées dans l’intérêt exclusif du groupe acquéreur ne pouvaient pas amputer le complément de prix revenant au cédant.
Enfin, la liberté statutaire propre aux sociétés par actions simplifiées, consacrée par l’article L. 227-1 du Code de commerce, facilite l’organisation contractuelle de la surveillance financière. La Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 9, 15 septembre 2022, n° 20/10360 a rappelé que les clauses fondées sur la valorisation de nouveaux clients supposent la communication régulière des justificatifs comptables. Cette transparence doit prévaloir pendant toute la durée de la période probatoire.
La convention d’acquisition peut également régir le traitement des opérations occultes ou non comptabilisées. Dans un arrêt rendu par la Cour d’appel de Douai, 1ère Chambre, 6 mai 2025, n° 24/00280, la cour a analysé la portée des contre-lettres et des accords secrets relatifs à la détermination du prix réel. Les magistrats ont rappelé que les conventions occultes sont inopposables aux tiers et ne sauraient altérer la sincérité des indicateurs comptables certifiés servant d’assiette au complément de prix.
À cet égard, le choix entre un indicateur de rentabilité brute et un indicateur de résultat net emporte des conséquences stratégiques majeures. Le chiffre d’affaires présente l’avantage d’une grande simplicité et d’une moindre sensibilité aux arbitrages de gestion. Toutefois, il ne reflète pas la rentabilité réelle de l’exploitation. L’EBITDA mesure fidèlement la performance économique mais nécessite de neutraliser contractuellement les refacturations internes de management fees et les dotations aux amortissements.
Dès lors, les parties contractantes ont tout intérêt à annexer une simulation chiffrée détaillée illustrant l’application de la formule d’indexation. Cette précaution permet de régler par avance le sort des charges exceptionnelles et des provisions pour risques. Elle sécurise également le traitement des variations du besoin en fonds de roulement au cours de la période d’observation.
II. L’exécution de la clause et le règlement contentieux du complément de prix
A. L’obligation de bonne foi et la sanction des manœuvres dilatoires du cessionnaire
L’exécution des clauses d’earn-out est gouvernée par le principe général de bonne foi contractuelle posé à l’article 1104 du Code civil. Ce texte d’ordre public énonce que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Dès lors que l’acquéreur prend la direction opérationnelle de la société cible, il détient le pouvoir d’influencer les performances futures. La jurisprudence commerciale sanctionne avec sévérité toute manœuvre déloyale tendant à priver le cédant de son complément de prix.
Cette exigence de loyauté a été appliquée par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 3ème chambre A, 6 février 2025, n° 21/04580. Dans cette affaire, le cessionnaire refusait de verser l’earn-out en prétendant que le cédant n’avait pas poursuivi sa mission d’accompagnement. La cour a rejeté cet argument en constatant que le contrat ne subordonnait pas le paiement à la présence du cédant. L’exigibilité dépendait uniquement de l’atteinte des seuils financiers objectifs. En conséquence, les juges d’appel ont condamné l’acquéreur au paiement intégral du complément convenu.
Par ailleurs, la déloyauté peut résulter du détournement d’opportunités d’affaires vers d’autres entités du groupe acquéreur. Dans l’espèce jugée par la Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 8, 18 juin 2024, n° 21/04308, le cédant sollicitait le paiement du complément et, subsidiairement, la réparation d’une perte de chance. Il invoquait une immixtion fautive du repreneur dans la gestion sociale. La cour d’appel a déclaré recevable l’action indemnitaire du cédant fondée sur la responsabilité contractuelle de droit commun.
Les praticiens intervenant en droit des sociétés préconisent d’insérer des engagements de gestion spécifiques durant la période d’earn-out. Ces clauses imposent à l’acquéreur de maintenir l’activité dans le cours normal des affaires et de préserver les moyens commerciaux de l’entreprise. La Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 8, 30 juin 2026, n° 24/00667 a sanctionné l’inexécution de ces obligations au titre d’exercices successifs. La cour a condamné le cessionnaire à payer les montants dus pour chaque exercice clos.
À cet égard, la computation des délais de notification des comptes d’earn-out fait l’objet d’une stricte surveillance judiciaire. La Cour d’appel de Versailles, Chambre commerciale 3-2, 24 septembre 2024, n° 22/04997 a écarté la forclusion opposée par un acquéreur. La cour a retenu que l’inobservation des formes de notification par l’acheteur empêchait le délai de contestation de courir contre le cédant. Cette solution protège efficacement les droits financiers du vendeur.
La jurisprudence commerciale veille également à sanctionner la résistance abusive du débiteur du complément de prix. Dans un arrêt rendu par la Cour d’appel de Nîmes, Chambre Commerciale, 17 septembre 2025, n° 24/01318, la juridiction a confirmé la condamnation du repreneur à verser des dommages-intérêts pour retard injustifié dans l’apurement des comptes d’indexation. Les juges ont estimé que le refus systématique de transmettre les bilans caractérisait un manquement délibéré à l’obligation de collaboration contractuelle.
Dès lors, les clauses de forclusion doivent être rédigées et exécutées avec une vigilance scrupuleuse par les parties contractantes. En cas de manquement du repreneur à ses obligations d’information, les magistrats refusent de déclarer le cédant forclos. Ce principe jurisprudentiel rétablit l’équilibre contractuel voulu par les parties lors de la cession de l’entreprise.
Or, l’acquéreur qui entrave sciemment l’atteinte des objectifs financiers s’expose à la fiction d’accomplissement de la condition. Si le débiteur empêche de mauvaise foi la réalisation du seuil requis, la condition suspensive est réputée accomplie par les tribunaux. Le cédant obtient alors le versement immédiat de l’intégralité du complément de prix stipulé au contrat.
En conséquence, la loyauté contractuelle impose une communication documentaire fluide tout au long de la période d’observation. L’acquéreur doit transmettre régulièrement les situations comptables intermédiaires et les balances générales. Cette transparence permet au cédant de s’assurer du respect des engagements souscrits lors du rachat des titres sociaux.
B. Le recours au tiers estimateur et les voies procédurales d’apurement du litige
Le règlement des différends relatifs au complément de prix fait fréquemment intervenir un tiers évaluateur indépendant. Cette faculté est expressément ouverte par l’article 1592 du Code civil, qui prévoit que le prix « peut cependant être laissé à l’estimation d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente, sauf convention contraire ». Dans les cessions d’actions, les parties désignent couramment un expert-comptable pour trancher les désaccords financiers survenant lors de la clôture des comptes.
L’articulation entre le mandat du tiers estimateur et l’expertise légale de l’article 1843-4 du Code civil suscite un abondant contentieux. Dans une ordonnance rendue par le Tribunal de commerce de Saint-Étienne, 17 mars 2026, n° 2026R00040, le juge des référés a désigné un tiers évaluateur avec pour mission de « déterminer le prix définitif de cession des titres de la SAS DARENLOXIA et l’éventuel complément de prix revenant à Monsieur [M] [S] par application de la méthode de calcul figurant à l’article 6 de l’acte de cession d’actions ». Le magistrat a précisé les pouvoirs de l’expert en lui ordonnant d’entendre les parties et de vérifier les comptes de clôture.
Sur le plan procédural, la désignation en référé d’un expert sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile constitue une voie efficace. La Cour d’appel de Paris, Pôle 1 – Chambre 2, 14 mars 2024, n° 23/13019 a confirmé une mesure d’instruction in futurum ordonnée pour obtenir la communication intégrale des pièces comptables de la société cible. La juridiction d’appel a rejeté les exceptions procédurales soulevées par le cessionnaire pour faire obstacle à la mission de l’expert.
Par ailleurs, les clauses de conciliation préalable et de médiation doivent être scrupuleusement mises en œuvre avant toute assignation au fond. La Cour d’appel de Grenoble, Chambre commerciale, 4 mars 2025, n° 20/01855 a examiné la recevabilité d’une action en paiement engagée après l’échec de négociations informelles. La cour a jugé que la clause de négociation préalable ne prive pas le créancier de son droit d’agir en justice lorsque le désaccord persiste quant au complément de prix.
Les juridictions de contentieux commercial veillent à sanctionner les recours dilatoires formés contre les ordonnances de désignation d’expert. Dans une décision rendue par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, Chambre 3-4, 30 avril 2026, n° 22/04048, les juges ont rappelé que la régularisation des fins de non-recevoir s’opère valablement dès lors que leur cause a disparu avant que le tribunal ne statue.
L’étendue du contrôle exercé par le juge sur le respect du principe du contradictoire par le tiers estimateur constitue une garantie fondamentale. L’expert financier doit impérativement soumettre ses calculs provisoires aux observations écrites des parties avant de déposer son rapport définitif. Tout manquement à cette exigence procédurale élémentaire expose les conclusions de l’expertise à la nullité pour violation des droits de la défense.
En conséquence, les parties doivent apporter un soin particulier à la définition contractuelle des pouvoirs du tiers estimateur. La décision rendue par l’expert désigné s’impose aux contractants avec la force obligatoire du contrat. Elle ne peut être remise en cause qu’en cas d’erreur grossière commise par le tiers dans l’accomplissement de sa mission d’évaluation technique.
À cet égard, la notion d’erreur grossière fait l’objet d’une interprétation restrictive constante par les tribunaux commerciaux. L’erreur grossière correspond à une faute manifeste et déterminante commise par l’expert dans la mise en œuvre des critères conventionnels. Une simple divergence d’appréciation comptable ou un désaccord sur une méthode de valorisation ne permet pas d’écarter l’évaluation du tiers estimateur.
Dès lors, les conclusions du rapport d’expertise lient irrévocablement les parties et fixent le montant exigible du complément de prix. La créance devient ainsi liquide, certaine et immédiatement exigible, permettant au cédant d’obtenir un titre exécutoire devant le juge des référés ou la juridiction du fond.
Conclusion
La clause d’earn-out demeure un instrument juridique et financier incontournable lors des opérations de cession d’entreprises. Sa validité dépend de la précision des indicateurs comptables retenus et de l’exclusion de toute condition potestative. Le respect de la bonne foi contractuelle s’impose au cessionnaire pendant toute la période d’indexation financière.
La jurisprudence récente confirme la nécessité d’encadrer rigoureusement les covenants de gestion et la mission du tiers estimateur. L’anticipation des risques d’obstruction opérationnelle et la clarté des clauses procédurales garantissent la sécurité juridique et l’équilibre patrimonial des transmissions de droits sociaux.
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