I. L’incompatibilité de la retenue à la source brute avec les libertés européennes et le cadre légal de restitution temporaire de l’article 235 quater du CGI
A. La censure prétorienne de la retenue à la source sur les entités non résidentes déficitaires sous l’empire de la libre circulation des capitaux
Le prélèvement fiscal opéré à la source sur les flux transfrontaliers de revenus de capitaux mobiliers constitue traditionnellement l’un des piliers de la fiscalité internationale française des entreprises. Aux termes du 2 de l’article 119 bis du Code général des impôts, les produits distribués par des sociétés françaises donnent lieu à l’application d’une retenue à la source lorsqu’ils bénéficient à des personnes morales ou des organismes dont le siège ou le domicile fiscal est situé hors de France. Ce mécanisme forfaitaire d’imposition à la source frappe le montant brut des dividendes distribués dès leur mise en paiement, sans considération de la rentabilité globale de l’entité étrangère bénéficiaire. Or, les sociétés résidentes de France percevant des dividendes comparables sont soumises au régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés, au sein duquel les dividendes sont intégrés au résultat net global de l’exercice.
Cette divergence fondamentale de technique d’imposition engendre une asymétrie de traitement fiscal particulièrement aiguë lorsque la société non résidente enregistre un résultat d’ensemble déficitaire. Alors qu’une société résidente déficitaire ne supporte aucune charge d’impôt immédiate au titre de l’exercice au cours duquel elle perçoit des dividendes, la société étrangère déficitaire subit une ponction définitive de trésorerie par le jeu de la retenue à la source. Saisie à titre préjudiciel par le Conseil d’État, la Cour de justice de l’Union européenne a sanctionné cette disparité dans son arrêt de principe du 22 novembre 2018, Société Sofina SA (affaire C-575/17). La Cour a jugé que les articles 63 et 65 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne s’opposent à une législation nationale en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l’objet d’une retenue à la source lorsqu’ils sont perçus par une société non résidente, tandis que les sociétés résidentes ne sont imposées qu’à la condition que leur résultat soit bénéficiaire.
Tirant les conséquences directes de cette jurisprudence européenne, le Conseil d’État a prononcé l’annulation de la doctrine administrative antérieure par une décision solennelle du 27 février 2019, Société Sofina, n° 398662, consultable sur le site officiel Légifrance. La Haute Assemblée a énoncé que « le droit de l’Union européenne fait obstacle à ce qu’en application des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son Etat de résidence, en situation déficitaire ». Cette règle cardinale a été réitérée par deux décisions concordantes du Conseil d’État rendues le 13 mars 2019, Société Sidro, n° 403444, publiée sur Légifrance, et Sociétés GBL Energy et Kermadec, n° 415120, accessible sur Légifrance.
Le Conseil d’État a expressément censuré le raisonnement des juridictions du fond qui qualifiaient cette disparité de simple divergence de technique de recouvrement. Dans ces décisions, le juge suprême a souligné qu’ « En jugeant que l’avantage de trésorerie dont bénéficie une société résidente déficitaire percevant des dividendes, imposables seulement au titre de l’exercice au cours duquel les résultats de cette société sont ou redeviennent bénéficiaires, par rapport à la retenue à la source frappant les dividendes perçus par une société non résidente, même en cas de situation déficitaire, procède d’une technique différente d’imposition qui ne constitue pas une différence de traitement constitutive d’une restriction à la liberté de circulation des capitaux, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit ».
Dès lors, l’avantage de trésorerie conféré aux entreprises résidentes constitue une entrave illicite à la liberté de circulation des capitaux garantie par l’article 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Cette restriction ne saurait être justifiée par la nécessité de préserver la cohérence du régime fiscal national ni par l’efficacité du recouvrement de l’impôt, dans la mesure où l’État de la source dispose d’instruments d’assistance administrative internationale pour contrôler la situation financière des sociétés établies au sein de l’Union européenne. Par ailleurs, cette asymétrie affecte la rentabilité nette des investissements transfrontaliers et dissuade les investisseurs européens d’acquérir des participations au sein d’entreprises établies sur le territoire national.
La portée de cette censure prétorienne ne s’est pas cantonnée aux seules distributions de dividendes de l’article 119 bis du Code général des impôts. Le juge administratif a étendu cette grille d’analyse aux autres prélèvements à la source affectant les flux économiques transfrontaliers, notamment aux rémunérations de prestations de services et de redevances soumises à l’article 182 B du Code général des impôts. Par une décision du 16 février 2024, Société Palomata, n° 468673, disponible sur le portail Légifrance, le Conseil d’État a rappelé que les dispositions de l’article 182 B sont susceptibles d’instituer une différence de traitement discriminatoire contraire au droit européen à l’égard des sociétés prestataires non résidentes déficitaires.
Cette approche a également été consolidée par la Cour administrative d’appel de Nantes dans un arrêt du 28 mai 2024, Société Haarslev Group A/S, n° 23NT00544, répertorié sur Légifrance. La cour nantaise a affirmé qu’ « en supportant la retenue à la source sur les prestations de services qu’elle a accomplies auprès de la SAS Haarslev industrie, alors que son résultat déterminé selon les règles de l’Etat de résidence était déficitaire, elle a subi une différence de traitement caractérisant une discrimination contraire au droit de l’union européenne au regard d’une société résidente déficitaire qui aurait enregistré au cours du même exercice les sommes pour des prestations équivalentes ».
En conséquence, l’administration fiscale et le législateur ont été contraints de réviser l’ensemble du dispositif d’imposition à la source des entreprises non résidentes afin d’éviter une cascade de condamnations pécuniaires de l’État français. L’analyse des transferts de flux transfrontaliers requiert ainsi une vigilance particulière de la part des groupes internationaux lors de la structuration de leurs relations financières, laquelle s’inscrit au cœur des compétences développées par les avocats en droit des sociétés à Paris pour sécuriser les remontées de dividendes et les refacturations de services intragroupes.
À cet égard, les juridictions administratives ont refusé d’engager la responsabilité de l’État pour faute lourde du fait de l’application passée de cette retenue à la source, au motif que la contrariété au droit de l’Union ne revêtait pas un caractère manifeste avant l’intervention des arrêts de la Cour de justice. C’est ce qu’a expressément jugé la Cour administrative d’appel de Paris dans son arrêt du 26 mars 2024, Société Groupe Bruxelles Lambert, n° 22PA02893, consultable sur Légifrance, confirmant la ligne jurisprudentielle tracée par la même cour le 9 juillet 2020, Société Kermadec, n° 18PA01032, accessible sur Légifrance.
Or, si la voie de la responsabilité extracontractuelle de la puissance publique demeure fermée, la voie de la réclamation d’assiette et de la restitution d’impôt est quant à elle pleinement ouverte aux entreprises étrangères. La primauté du droit de l’Union européenne impose à l’administration fiscale de restituer les sommes indûment appréhendées lorsque l’entité distributrice ou bénéficiaire rapporte la preuve formelle de son état déficitaire lors de la clôture de l’exercice fiscal considéré.
B. Le mécanisme légal d’octroi du report d’imposition et de restitution temporaire institué par l’article 235 quater du CGI
Afin de mettre le droit fiscal interne en conformité avec les exigences de la Cour de justice de l’Union européenne, le législateur français a introduit un mécanisme spécifique de neutralisation de la retenue à la source par l’article 42 de la loi de finances pour 2020, modifié par l’article 24 de la loi de finances pour 2022. Codifié sous l’article 235 quater du Code général des impôts, ce texte met en place un régime de report d’imposition et de restitution temporaire des retenues et prélèvements à la source au bénéfice des personnes morales non résidentes déficitaires. Ce dispositif a été commenté par l’administration fiscale au sein de la publication officielle BOFiP ACTU-2022-00113.
Le champ d’application matériel de l’article 235 quater du Code général des impôts couvre l’ensemble des retenues et prélèvements à la source de droit commun frappant les personnes morales étrangères. Sont ainsi expressément visées la retenue à la source sur les dividendes et distributions de l’article 119 bis du Code général des impôts, la retenue sur les rémunérations de prestations de services et redevances de l’article 182 B, ainsi que les prélèvements sur les plus-values immobilières prévus à l’article 244 bis A du Code général des impôts et aux articles 244 bis et 244 bis B du même code.
Sur le plan géographique et subjectif, le bénéfice de la restitution temporaire est réservé aux personnes morales ou organismes dont le siège ou la direction effective est situé dans un État membre de l’Union européenne, ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales et une convention d’assistance mutuelle en matière de recouvrement d’impôt. Le dispositif est également étendu aux entités établies dans des États tiers sous réserve que l’État de résidence ne soit pas qualifié d’État ou territoire non coopératif au sens de l’article 238-0 A du Code général des impôts et qu’une convention bilatérale d’assistance administrative complète soit en vigueur.
Le fonctionnement opérationnel du dispositif de l’article 235 quater repose sur l’octroi d’une restitution temporaire assortie d’un report d’imposition. La société non résidente qui a supporté une retenue à la source dépose une demande de restitution auprès du service des impôts compétent. Lorsque la situation déficitaire de l’exercice au cours duquel les revenus ont été perçus est établie, l’administration fiscale procède au remboursement intégral de la retenue opérée, tandis que l’imposition correspondante est formellement placée sous le régime du report d’imposition prévu au II de l’article 235 quater.
En contrepartie de cette restitution de trésorerie, la société non résidente est assujettie à une obligation déclarative annuelle rigoureuse. Aux termes du IV de l’article 235 quater du Code général des impôts, le bénéficiaire doit souscrire chaque année, dans les trois mois suivant la clôture de chaque exercice financier, une déclaration faisant apparaître le montant de son résultat fiscal déterminé selon les règles applicables dans son État de résidence, accompagnée d’un état de suivi des impositions placées en report. Ce suivi déclaratif permet à l’administration fiscale française de surveiller l’évolution des résultats financiers de l’entité étrangère.
Le report d’imposition prend fin lorsque l’un des événements énoncés au V de l’article 235 quater du Code général des impôts survient. En premier lieu, le retour de la société étrangère à une situation bénéficiaire entraîne l’exigibilité immédiate de l’impôt initialement restitué. Le texte précise que le montant des revenus au titre desquels il est mis fin au report n’est retenu que dans la limite du bénéfice fiscal constaté au cours de l’exercice redevenu positif. Dès lors, si le bénéfice réalisé est inférieur au montant des revenus placés en report, la déchéance du report n’opère qu’à due concurrence de ce bénéfice, le solde demeurant valablement en report d’imposition.
En second lieu, la dissolution sans liquidation de la société non résidente met fin au report d’imposition, sauf lorsque les déficits fiscaux sont valablement transmis à la société absorbante ou bénéficiaire des apports et que celle-ci s’engage formellement à reprendre les obligations déclaratives de suivi. En l’absence d’une telle transmission de déficits, et dès lors que la société dissoute était demeurée déficitaire jusqu’à l’opération de restructuration, l’imposition placée en report fait l’objet d’un dégrèvement définitif, libérant irrévocablement l’entreprise de toute obligation fiscale en France.
En troisième lieu, le non-respect des obligations déclaratives annuelles constitue une cause de déchéance automatique du report. Si la société étrangère omet de souscrire sa déclaration annuelle ou transmet un état incomplet, l’administration fiscale lui notifie une mise en demeure d’avoir à régulariser sa situation sous un délai de trente jours. Le dépôt de la déclaration dans le délai imparti par la mise en demeure évite la déchéance du report mais déclenche l’application d’une amende fiscale forfaitaire de 5 % du montant des impositions placées en report. En revanche, l’absence de réponse à l’expiration du délai de trente jours entraîne la déchéance immédiate du report et le rappel de l’impôt avec les intérêts de retard légaux.
Par ailleurs, ce mécanisme d’imposition conditionnelle a été jugé pleinement conforme aux principes européens par le Conseil d’État, qui a validé la légitimité pour l’administration de surveiller le retour à meilleure fortune de l’entité non résidente. La neutralisation temporaire de la retenue à la source rétablit une égalité parfaite avec le régime fiscal applicable aux sociétés françaises, lesquelles ne déduisent leurs déficits que dans la mesure où des bénéfices ultérieurs ne viennent pas les résorber.
Or, l’application concrète de l’article 235 quater suscite de vives difficultés pratiques lors de la détermination de l’assiette déficitaire de l’entreprise étrangère. La diversité des systèmes comptables et des règles fiscales nationales au sein de l’Union européenne impose une instruction minutieuse des éléments financiers produits à l’appui des demandes de restitution.
II. Les exigences probatoires de l’état déficitaire et le contentieux de la restitution définitive devant les juridictions administratives
A. La charge et la rigueur de la preuve du résultat fiscal déficitaire selon la législation de l’État de résidence
La mise en œuvre du droit à restitution de la retenue à la source est subordonnée à l’établissement irréfutable par le contribuable non résident de sa situation déficitaire. En vertu des principes généraux régissant le contentieux fiscal, la charge de la preuve incombe intégralement à la société étrangère requérante. Comme l’a jugé la Cour administrative d’appel de Nantes dans son arrêt du 28 mai 2024, Société Haarslev Group A/S, n° 23NT00544, « Il appartient à la société non-résidente qui sollicite la restitution du prélèvement à la source effectué sur ses produits de prestations de source française, de justifier devant le juge de l’impôt, au titre de chacun des exercices considérés, de l’existence de résultats déficitaires déterminés conformément à ce qui a été dit au point précédent. Lorsque le redevable produit ces éléments, il appartient à l’administration d’apporter des éléments en sens contraire ».
La détermination du résultat déficitaire doit être opérée selon les règles fiscales en vigueur dans l’État de résidence de l’entité étrangère, et non selon les règles du Code général des impôts français. Cette règle fondamentale a été clarifiée à la suite des arrêts de principe du Conseil d’État de 2019, rejetant la prétention initiale de l’administration fiscale qui entendait recalculer le résultat de chaque filiale étrangère au regard des normes fiscales françaises. Dès lors, le juge administratif vérifie si la liasse fiscale étrangère certifiée fait apparaître un déficit d’exploitation reportable au sens du droit fiscal local.
L’application de ce standard probatoire apparaît clairement dans l’arrêt de renvoi rendu par la Cour administrative d’appel de Versailles le 28 janvier 2020, SA Sofina, n° 16VE02994, accessible sur le site Légifrance. Dans cette affaire emblématique, la société requérante avait produit l’avertissement-extrait de rôle émis par l’administration fiscale belge et sa déclaration officielle d’impôt des sociétés faisant ressortir un bénéfice imposable nul et un solde de précompte remboursable assimilable à un déficit reportable. L’administration française tentait de contester ce déficit en faisant valoir que l’entité belge avait été taxée sur un avantage en nature afférent à un véhicule de fonction.
La cour de Versailles a rejeté l’argumentation de l’administration fiscale en observant que cette imposition forfaitaire belge demeurait indépendante de la rentabilité de l’entreprise et ne privait pas la société de son statut déficitaire global. En conséquence, la juridiction a ordonné la restitution intégrale d’une somme de 2 793 011,18 euros correspondant aux retenues à la source indûment prélevées sur les dividendes distribués à la société belge.
À l’inverse, une défaillance dans l’administration de la preuve conduit inévitablement au rejet de la demande de décharge et au maintien des impositions à la source. C’est l’enseignement majeur délivré par la Cour administrative d’appel de Versailles dans son arrêt du 8 novembre 2022, Société Aubépar, n° 20VE02302, consultable sur Légifrance. Dans cette espèce, une société holding belge sollicitait la restitution de retenues à la source en arguant de son résultat déficitaire. Toutefois, l’analyse des liasses fiscales belges révélait que le résultat subsistant était positif avant déduction des dividendes extournés au titre du régime mère-fille local, et que le résultat final n’était pas déficitaire mais simplement nul.
La cour de Versailles a sanctionné cette confusion en retenant que « le résultat subsistant imposable en Belgique, après retrait des résultats exonérés par des règles conventionnelles, est positif sur chaque exercice et que le bénéfice subsistant, après l extournement au titre de l application du régime mère-fille belge aux dividendes perçus, est, sur les deux exercices, nul, ce qui ne saurait être regardé comme un résultat déficitaire ». La juridiction a en outre refusé d’imputer sur ce résultat les déficits dégagés par une succursale française de la société belge, faute pour la requérante d’établir que le droit fiscal belge autorisait une telle consolidation.
Cette rigueur d’appréciation se manifeste également lors de l’examen des flux perçus par des entités intégrées fiscalement dans leur pays d’origine. Dans l’arrêt précité du 28 mai 2024, Société Haarslev Group A/S, n° 23NT00544, la Cour administrative d’appel de Nantes a dû analyser les déclarations fiscales consolidées établies au Danemark par une société holding pour l’ensemble de ses filiales. La cour a relevé que la déclaration de groupe faisait apparaître un résultat consolidé déficitaire de plus de 28 millions de couronnes danoises et qu’aucune imposition n’avait été acquittée au Danemark, caractérisant ainsi l’impossibilité d’imputer la retenue à la source française.
Dès lors, les entreprises non résidentes doivent constituer un dossier probatoire exhaustif comprenant les liasses fiscales certifiées, les avis d’imposition émis par l’autorité fiscale étrangère, les attestations de non-imputation du crédit d’impôt et la justification des règles de report déficitaire du droit interne local. Par ailleurs, la question du bénéficiaire effectif des revenus distribués demeure un verrou strict contrôlé par le juge. Ainsi que l’a jugé la Cour administrative d’appel de Versailles le 27 mai 2021, SAS Alphatrad, n° 19VE00090, consultable sur Légifrance, une société holding intermédiaire qui ne dispose pas de la substance matérielle et décisionnelle requise ne saurait être reconnue comme bénéficiaire effectif pour revendiquer l’application des libertés de circulation et des conventions bilatérales.
Or, l’existence d’une présomption de distribution prioritaire sur les bénéfices réalisés en France a également été censurée par le Conseil d’État dans le cadre de la retenue à la source de succursale prévue à l’article 115 quinquies du Code général des impôts. Par une décision du 10 juillet 2019, Société Cofinimmo, n° 412581, répertoriée sur Légifrance, la Haute Juridiction a affirmé que l’impossibilité pour une société étrangère d’établir que ses distributions ont été prélevées sur des bénéfices d’exploitation étrangers constituait une restriction injustifiée à la liberté d’établissement protégée par l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
En conséquence, l’ensemble du corpus prétorien converge vers l’exigence d’une analyse économique réelle des flux et d’une stricte conformité documentaire lors de la présentation des réclamations fiscales.
B. La stratégie contentieuse des réclamations d’assiette, la liquidation des entités et la sécurisation face au risque de redressement
Le recouvrement effectif des retenues à la source indûment acquittées s’inscrit dans le cadre strict des règles de procédure fiscale prévues par le Livre des procédures fiscales. La demande de restitution constitue une réclamation contentieuse d’assiette au sens de l’article L. 190 du Livre des procédures fiscales, laquelle doit être adressée au directeur des impôts des non-résidents (DINR) dans les délais impartis par l’article R.* 196-1 du Livre des procédures fiscales. Aux termes de ce texte, la réclamation doit être présentée au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle au cours de laquelle le versement de la retenue à la source a été effectué.
La formulation de la réclamation d’assiette doit articuler avec précision les fondements de droit interne tirés de l’article 235 quater du Code général des impôts et les moyens d’incompatibilité européenne issus des articles 63 et 65 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Cette double qualification juridique permet de préserver l’ensemble des voies de droit en cas de contestation par l’administration des critères d’application du texte légal.
Une attention stratégique majeure doit être portée au sort définitif de l’imposition placée en report en cas de liquidation de la société non résidente. Lorsque l’entité étrangère cesse ses activités et fait l’objet d’une clôture de liquidation sans avoir renoué avec les bénéfices depuis l’exercice de perception des revenus français, le report d’imposition se transforme en dégrèvement irrévocable. En application du 2° du V de l’article 235 quater du Code général des impôts, l’imposition placée en report fait l’objet d’un dégrèvement d’office, consacrant ainsi la restitution définitive des sommes perçues par le Trésor public français.
Cette solution législative consacre la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, qui avait expressément relevé dans l’arrêt Sofina que l’imposition des dividendes perçus par une société déficitaire peut ne jamais intervenir si celle-ci cesse ses activités sans être redevenue bénéficiaire. Dès lors, le maintien d’une retenue définitive sur une société non résidente liquidée en situation de pertes méconnaîtrait frontalement le principe d’égalité fiscale avec les entreprises résidentes françaises placées dans une situation analogue.
Toutefois, la gestion post-restitution impose aux dirigeants et à leurs conseils une rigueur opérationnelle sans faille pour éviter la déchéance accidentelle du report. La transmission annuelle dans le délai légal des états financiers et des liasses fiscales constitue une obligation substantielle dont la méconnaissance entraîne l’exigibilité immédiate du tribut fiscal avec intérêts moratoires. À cet égard, la réception d’une mise en demeure de l’administration fiscale française requiert une réponse formelle dans les trente jours calendaires pour neutraliser la déchéance du régime et limiter la sanction à l’amende de 5 % prévue au IV de l’article 235 quater du Code général des impôts.
Par ailleurs, les groupes transfrontaliers doivent anticiper les interactions entre le régime de l’article 235 quater et les opérations de restructuration sociétaire. En cas de fusion transfrontalière ou d’apport partiel d’actifs impliquant la société bénéficiaire du report, la transmission des déficits fiscaux à la société absorbante doit être rigoureusement documentée et formalisée par un engagement exprès de reprise des obligations déclaratives de suivi souscrit auprès de la direction des impôts des non-résidents.
En conséquence, la gestion des retenues à la source sur dividendes transfrontaliers ne se réduit pas à une simple formalité déclarative, mais relève d’une véritable gestion de trésorerie fiscale internationale. Une coordination étroite entre les équipes comptables de l’État de résidence et les conseils fiscaux français garantit la recevabilité des demandes de restitution et protège les flux de dividendes intra-européens contre toute double imposition injustifiée.
Dès lors, les entreprises étrangères disposant de participations substantielles au sein de filiales françaises doivent procéder à un audit systématique de leurs flux historiques de retenues à la source afin de faire valoir leurs droits à restitution dans le respect des délais de forclusion biennale.
Conclusion
La consécration par la jurisprudence Sofina de l’incompatibilité européenne des retenues à la source prélevées sur les sociétés non résidentes déficitaires a profondément remodelé la fiscalité des flux transfrontaliers français. Grâce au mécanisme de report d’imposition et de restitution temporaire institué par l’article 235 quater du Code général des impôts, les entreprises étrangères disposent d’un levier juridique efficace pour préserver leur trésorerie et éliminer des distorsions fiscales contraires à la libre circulation des capitaux. La réussite de ces démarches contentieuses repose toutefois sur la production d’une documentation fiscale rigoureuse attestant de la réalité du résultat déficitaire dans l’État de résidence et sur le respect méticuleux des obligations déclaratives de suivi annuel auprès de l’administration fiscale.
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