I. Le régime fiscal de translucidité de la société en participation internationale sous les articles 8 et 206 du CGI
A. Le principe de translucidité fiscale de l’article 8 et la détermination du résultat imposable
Dans le cadre des opérations industrielles, d’ingénierie, d’énergie et de grands projets d’infrastructure internationaux, la coopération entre entreprises françaises et étrangères emprunte fréquemment la voie contractuelle du groupement momentané d’entreprises ou de la joint-venture transfrontalière. Sur le plan civil et commercial, cette modalité d’exercice conjoint se traduit par la conclusion d’un contrat créant une structure dépourvue de la personnalité morale, qualifiée de société en participation au sens de l’article 1871 du Code civil. Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée, ce qui lui confère une grande flexibilité organisationnelle mais génère des implications fiscales majeures lors du franchissement des frontières.
La caractérisation d’une société en participation internationale repose sur l’absence d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ce qui prive le groupement d’un patrimoine social distinct de celui de ses membres. Comme l’a jugé la Cour d’appel de Chambéry dans son arrêt du 24 janvier 2025 (n° 20/02977, décision n° 20/02977), « l’article 1871 du code civil dispose que les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors société en participation. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. L’article 1872-1 du code civil ajoute que chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Une société en participation, dépourvue de la personnalité morale, ne peut ester en justice ». Cette absence de personnalité morale autonome impose d’appréhender le régime fiscal de la structure directement à travers la situation de chacun de ses membres constitutifs.
Sur le plan de la fiscalité directe des entreprises, le principe cardinal régissant les sociétés en participation est celui de la semi-transparence ou translucidité fiscale. Aux termes de l’article 8 du Code général des impôts, les associés des sociétés de personnes sont personnellement soumis à l’impôt pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Ce même article dispose expressément en son 2° qu’il en est de même des membres des sociétés en participation, y compris les syndicats financiers, qui sont indéfiniment responsables et dont les noms et adresses ont été indiqués à l’administration fiscale.
Le Conseil d’État a rappelé avec une rigueur constante la portée de ces règles de translucidité dans sa décision du 25 septembre 2019 (n° 419826, décision n° 419826). La Haute Assemblée a jugé qu’aux termes de l’article 8 du CGI, « les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n’ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l’impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Il en est de même, sous les mêmes conditions : 2° Des membres des sociétés en participation (…) qui sont indéfiniment responsables et dont les noms et adresses ont été indiqués à l’administration ». Le Conseil d’État a souligné qu’il « résulte de ces dispositions que les bénéfices des sociétés de personnes sont soumis à l’impôt sur le revenu entre les mains des associés présents à la date de clôture de l’exercice, qui sont ainsi réputés avoir personnellement réalisé chacun une part de ces bénéfices à raison de leurs droits dans la société à cette date ».
Dès lors que les membres d’une société en participation internationale sont des personnes morales passibles de l’impôt sur les sociétés, l’imposition de leur quote-part de résultat obéit aux dispositions combinées de l’article 218 bis du Code général des impôts et de l’article 238 bis K du Code général des impôts. En vertu de ces textes, la part de résultat revenant à une société soumise à l’impôt sur les sociétés est déterminée selon les règles propres aux bénéfices industriels et commerciaux ou à l’impôt sur les sociétés, quel que soit l’objet civil ou commercial de la participation.
À cet égard, la Cour administrative d’appel de Nantes a expressément réaffirmé la portée de cette articulation dans son arrêt du 28 novembre 2023 (n° 22NT01088, décision n° 22NT01088). La juridiction a jugé qu’aux termes de l’article 218 bis du CGI, « les sociétés ou personnes morales passibles de l’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 206 (…) sont personnellement soumises audit impôt à raison de la part des bénéfices correspondant aux droits qu’elles détiennent, dans les conditions prévues aux articles 8, 8 quater, 8 quinquies et 1655 ter, en qualité d’associées en nom ou commanditées ou de membres de sociétés visées auxdits articles ». La cour a précisé que ces dispositions constituent, pour une société assujettie à l’impôt sur les sociétés détenant des droits dans une société de personnes régie par l’article 8 du CGI, une règle de détermination du bénéfice imposable correspondant à ses droits et non une règle de détermination du régime d’imposition de la société elle-même.
Par ailleurs, l’administration fiscale confirme cette approche dans sa doctrine officielle exposée au BOI-IS-CHAMP-10-40. Le bulletin officiel énonce qu’en application de l’article 8-2° du CGI, les associés indéfiniment responsables dont l’identité est connue de l’administration sont directement assujettis à l’impôt pour la quote-part des résultats sociaux correspondant à leurs droits. Or, lorsque la société en participation regroupe des entreprises établies dans plusieurs juridictions, la transparence fiscale n’exempte aucunement le groupement d’une stricte tenue comptable permettant d’isoler les produits et les charges afférents à l’activité commune déployée en France.
En conséquence, la détermination du résultat fiscal de la société en participation internationale impose de ventiler les opérations selon la règle de répartition conventionnelle stipulée dans le contrat de groupement ou de consortium. Les associés présents à la date de clôture de l’exercice supportent l’imposition de leur part de résultat, que celui-ci prenne la forme d’un bénéfice imposable ou d’un déficit imputable sur leurs autres résultats d’exploitation français, conformément aux directives de la doctrine administrative répertoriée sous l’identifiant BOI-BIC-BASE-10-20.
B. Le basculement à l’impôt sur les sociétés pour les associés occultes ou non indéfiniment responsables sous l’article 206-4 du CGI
Si le régime de translucidité constitue le principe général applicable aux sociétés de personnes, le droit fiscal français soumet les sociétés en participation à un mécanisme dérogatoire particulièrement redoutable lors d’un contrôle fiscal international. En application de l’article 206-4 du Code général des impôts, l’impôt sur les sociétés s’applique de plein droit à une fraction des bénéfices de la société en participation lorsque certaines conditions substantielles de transparence ne sont pas satisfaites par les cocontractants.
Le Conseil d’État a explicité cette exigence légale dans un arrêt de principe rendu par les 8ème et 3ème chambres réunies le 11 avril 2018 (n° 409027, décision n° 409027). La décision cite in extenso l’article 206-4 du CGI qui dispose que « même à défaut d’option, l’impôt sur les sociétés s’applique, sous réserve des dispositions de l’article 1655 ter, dans les sociétés en commandite simple et dans les sociétés en participation, y compris les syndicats financiers, à la part de bénéfices correspondant aux droits des commanditaires et à ceux des associés autres que ceux indéfiniment responsables ou dont les noms et adresses n’ont pas été indiqués à l’administration ». Le Conseil d’État a jugé que les sociétés concernées sont légalement passibles de l’impôt sur les sociétés à concurrence de cette quote-part, quelle que soit l’importance de cette fraction de bénéfices.
Dès lors, deux situations distinctes entraînent l’assujettissement automatique et obligatoire à l’impôt sur les sociétés sur le fondement de l’article 206-4 du CGI. D’une part, l’impôt sur les sociétés frappe la part des bénéfices revenant aux associés dont la responsabilité financière a été contractuellement limitée au montant de leurs apports, par assimilation aux commanditaires. D’autre part, l’impôt sur les sociétés s’applique à la part de bénéfices revenant aux associés dits occultes, c’est-à-dire ceux dont l’identité exacte, la raison sociale et l’adresse n’ont pas été formellement déclarées aux services de la direction générale des finances publiques lors du dépôt des liasses fiscales.
Dans les montages transfrontaliers impliquant des co-entreprises internationales, l’omission de déclaration des associés étrangers auprès de l’administration fiscale française entraîne une requalification immédiate de la quote-part de bénéfices en résultat soumis à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun. Cette analyse est confirmée par le Conseil d’État dans son arrêt du 27 novembre 2019 (n° 405496, décision n° 405496), rappelant que les entités passibles de l’impôt sur les sociétés sous l’article 206-4 du CGI supportent une imposition directe et autonome de leurs résultats bénéficiaires au regard du droit fiscal français.
Or, les conséquences fiscales d’une requalification sous l’article 206-4 du CGI ne se limitent pas à la liquidation de l’impôt sur les sociétés au nom de la société en participation ou de son gérant. En effet, les bénéfices appréhendés par les associés non révélés ou à responsabilité limitée sont systématiquement requalifiés en revenus distribués au sens de l’article 109 du Code général des impôts. Si l’associé non révélé est une société étrangère résidente hors de France, l’administration fiscale applique la retenue à la source prévue par l’article 119 bis du Code général des impôts, au taux standard de 25 %, ou au taux majoré de 75 % si l’entité est établie dans un État ou territoire non coopératif.
À cet égard, la Cour administrative d’appel de Paris a sanctionné les conséquences des restructurations de sociétés en participation dans son arrêt du 3 décembre 2020 (n° 19PA02283, décision n° 19PA02283). La juridiction a rappelé qu’en cas de dissolution ou de liquidation d’une société en participation soumise à l’impôt sur les sociétés par option sous l’article 206-3 du CGI ou de plein droit sous l’article 206-4 du CGI, l’attribution des actifs aux associés constitue une distribution imposable en tant que boni de liquidation, exclusive de tout régime de neutralité fiscale transfrontalière automatique.
Par ailleurs, l’exercice d’une option volontaire pour l’impôt sur les sociétés demeure ouvert aux sociétés en participation en vertu de l’article 206-3 d du CGI. Une telle option emporte assujettissement global de la structure à l’impôt sur les sociétés et soumet l’ensemble de ses opérations aux règles applicables aux sociétés de capitaux. Dès lors, le choix entre la translucidité de l’article 8 du CGI et l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés de l’article 206 du CGI exige une analyse rigoureuse de la gouvernance du groupement international et des obligations de conformité déclarative auprès des services fiscaux.
En conséquence, les groupes transfrontaliers structurant un consortium sous la forme d’une société en participation doivent impérativement déclarer l’intégralité des participants auprès du service des impôts des entreprises compétent. L’absence de déclaration formelle transforme la translucidité espérée en un redressement fiscal cumulatif associant impôt sur les sociétés, retenue à la source internationale et pénalités pour manquement délibéré prévues par l’article 1729 du Code général des impôts, ainsi que l’illustrent les contentieux fiscaux récents documentés par la doctrine administrative au BOI-IS-BASE-10-10.
II. Qualification d’établissement stable, conventions bilatérales et sécurisation du consortium transfrontalier
A. L’imputation territoriale des résultats et le risque de caractérisation d’un établissement stable en France
Au-delà de la qualification fiscale interne sous les articles 8 et 206 du CGI, la participation d’une entreprise étrangère à une société en participation ou à un consortium déployé en France pose avec acuité la question de l’existence d’un établissement stable. Aux termes de l’article 209-I du Code général des impôts, les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont uniquement ceux réalisés dans les entreprises exploitées en France, ainsi que ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions.
La jurisprudence constante du Conseil d’État et des cours administratives d’appel considère que la présence d’une société étrangère au sein d’une société de personnes ou d’une société en participation exerçant son activité sur le territoire national caractérise une exploitation en France au sens de l’article 209-I du CGI. Dans son arrêt du 4 mai 2021 (n° 19MA05585, décision n° 19MA05585), la Cour administrative d’appel de Marseille a souligné que l’imputation de bénéfices réalisés par une société étrangère à raison d’une activité déployée depuis un établissement stable en France justifie l’assujettissement intégral aux impôts commerciaux français et la réintégration des bénéfices non déclarés dans la base imposable.
Dans le cadre des conventions fiscales internationales bilatérales conclues par la France sur le modèle de l’OCDE, les règles d’attribution des bénéfices sont gouvernées par les articles 5 et 7 des conventions bilatérales. Comme le précise la doctrine administrative exposée au BOI-INT-DG-20-20-10, une entreprise associée d’une entité translucide ou d’un consortium dispose d’une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle elle exerce tout ou partie de son activité lorsque les chantiers, bureaux de coordination ou moyens matériels et humains de la société en participation sont situés sur le sol français.
Dès lors, lorsqu’un consortium international réalise un grand projet industriel ou d’infrastructure en France, chaque membre non-résident est réputé disposer d’un établissement stable en France pour l’exécution de sa quote-part de travaux. Les stipulations conventionnelles attribuent alors à la France le droit exclusif d’imposer les bénéfices industriels et commerciaux imputables à cette activité locale. Le Conseil d’État a rappelé l’application des règles conventionnelles et la stricte interprétation des traités dans sa décision Legrand du 18 février 2025 (n° 490792, décision n° 490792), imposant une lecture rigoureuse des mécanismes d’élimination des doubles impositions prévus par les conventions fiscales internationales.
À cet égard, le risque pour les entreprises étrangères membres d’un consortium réside dans la requalification de leur participation en établissement stable non déclaré avec application de la procédure d’activité occulte. En cas d’absence de souscription de déclarations de résultats dans les délais légaux, l’administration fiscale met en oeuvre le délai spécial de reprise de dix ans prévu par l’article L. 169 du Livre des procédures fiscales, assorti de la majoration de 80 % prévue par l’article 1728 du Code général des impôts.
Par ailleurs, l’indépendance fiscale de l’établissement stable français exige que les résultats attribués à la succursale ou à la quote-part de consortium reflètent une rémunération de pleine concurrence. Les transferts de charges de siège, la mise à disposition de matériel transfrontalier ou la facturation d’honoraires de gestion doivent satisfaire aux exigences probatoires de l’article 57 du Code général des impôts relatif aux prix de transfert.
Or, les promoteurs de consortiums transfrontaliers commettent souvent l’erreur de considérer que l’absence d’immatriculation de la société en participation protège les membres étrangers contre le contrôle fiscal local. Cette croyance est totalement démentie par la pratique des vérificateurs de la direction des vérifications nationales et internationales, qui identifient les flux bancaires et les facturations d’avancement pour reconstituer l’assiette imposable taxable en France sous l’article 209-I du CGI.
En conséquence, toute société étrangère s’associant au sein d’une société en participation ou d’un consortium exécutant des prestations en France doit procéder à une immatriculation fiscale préalable de son établissement stable auprès du centre de formalités des entreprises. Cette démarche garantit la traçabilité des résultats imposables et permet d’éviter l’application des pénalités les plus sévères du droit fiscal français.
B. Les flux financiers intragroupes, la TVA et la sécurisation contractuelle face au contrôle fiscal
La gestion quotidienne et le dénouement financier d’un consortium transfrontalier ou d’une société en participation internationale soulèvent des problématiques complexes en matière de taxe sur la valeur ajoutée et de flux financiers intragroupes. Sur le plan de la TVA, la société en participation dépourvue de personnalité morale ne constitue pas un assujetti distinct de ses membres, sauf si elle agit sous une enseigne commune ou réalise des opérations en son nom propre vis-à-vis des clients tiers.
Le Conseil d’État a statué sur les règles de représentation et de gestion de groupements transfrontaliers au regard de la TVA dans son arrêt du 27 décembre 2019 (n° 422641, décision n° 422641). La décision analyse la directive 2006/112/CE et l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne issue de l’arrêt Ampliscientifica (aff. C-162/07), rappelant que la désignation formelle d’un représentant ou mandataire commun au sein d’un groupement conditionne la régularité des demandes de remboursement de crédits de TVA et l’imputation des droits à déduction.
Dès lors, deux schémas opérationnels de facturation s’opposent dans les consortiums internationaux. Dans le schéma de la société en participation ostensible avec gérant mandataire, le chef de file facture la totalité des prestations au maître d’ouvrage pour le compte du groupement et refacture les quotes-parts exactes aux co-entrepreneurs sans marge bénéficiaire supplémentaire. Dans le schéma du groupement momentané conjoint, chaque cotraitant facture directement au client final la part du marché public ou privé dont il assume l’exécution technique, évitant ainsi les frottements de trésorerie et les risques d’autoliquidation transfrontalière.
À cet égard, la répartition des charges communes du consortium, telles que les frais d’installation de chantier, les coûts informatiques de coordination et les assurances tous risques chantier, doit faire l’objet de conventions de répartition de coûts rigoureusement documentées. Si les refacturations de charges sont opérées avec une marge non justifiée ou sans contrepartie démontrée, l’administration fiscale procède à des redressements sur le fondement de l’article 57 du CGI pour transfert indirect de bénéfices ou sur le fondement de l’acte anormal de gestion.
Par ailleurs, sur le terrain de la responsabilité civile et commerciale, les membres de la société en participation doivent être particulièrement vigilants quant aux stipulations d’engagement envers les tiers. La Première chambre civile de la Cour de cassation a jugé dans son arrêt du 27 novembre 2019 (n° 18-21.207, décision n° 18-21.207) qu’en vertu de l’article 1871-1 du Code civil, les rapports entre associés sont régis par les dispositions applicables aux sociétés civiles si la société a un caractère civil, ou par les règles des sociétés en nom collectif si elle a un objet commercial, emportant une responsabilité indéfinie et solidaire des membres envers les créanciers.
De surcroît, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé la compétence juridictionnelle en matière de contestation fiscale dans son arrêt du 9 mars 2022 (n° 20-11.951, décision n° 20-11.951). La chambre commerciale a souligné qu’il résulte des articles L. 281 et L. 199 du Livre des procédures fiscales que les contestations relatives au recouvrement qui portent sur l’obligation au paiement relèvent exclusivement du juge administratif en matière d’impôts directs et de taxes sur le chiffre d’affaires, délimitant ainsi strictement l’office du juge commercial face aux poursuites du comptable public.
Or, la rédaction des statuts de la société en participation et des accords de consortium transfrontaliers constitue le premier rempart préventif contre les litiges inter-entreprises et les redressements fiscaux. Pour sécuriser la gouvernance contractuelle et la structure juridique des groupements internationaux, le recours à une expertise spécialisée en droit des sociétés et en rédaction de contrats commerciaux permet d’anticiper la ventilation des risques financiers et la conformité aux conventions fiscales bilatérales.
En conséquence, les entreprises transnationales amenées à exécuter des marchés conjoints en France doivent articuler de manière cohérente la convention de groupement, la déclaration fiscale d’existence, la traçabilité des flux de trésorerie et la gestion des voies de recours précontentieuses. En cas de différend avec l’administration fiscale ou entre partenaires industriels, la maîtrise du contentieux commercial et des affaires assure une défense efficace des intérêts financiers du consortium face aux tentatives de requalification fiscale déstabilisatrices.
Conclusion
La société en participation et le consortium transfrontalier constituent des instruments d’ingénierie contractuelle indispensables pour fédérer les compétences d’entreprises françaises et internationales sur des projets d’envergure. Néanmoins, leur apparente souplesse dissimule un cadre fiscal français d’une rigueur absolue.
Le bénéfice du régime de translucidité fiscale de l’article 8 du Code général des impôts requiert impérativement la déclaration exhaustive et transparente de chaque associé étranger auprès de l’administration fiscale, sous peine de basculement automatique dans le régime punitif de l’impôt sur les sociétés et des retenues à la source sous l’article 206-4 du CGI.
Dès lors, les directions juridiques et fiscales des groupes transnationaux doivent anticiper la qualification d’établissement stable au titre de l’article 209-I du CGI et des conventions bilatérales de l’OCDE, tout en verrouillant leurs schémas de facturation de TVA et de partage de coûts de pleine concurrence.
Par ailleurs, la rédaction minutieuse des contrats de consortium et la tenue d’une comptabilité probante constituent les garanties indispensables pour prémunir les co-entrepreneurs contre les risques de double imposition et les pénalités pour manquement délibéré lors des contrôles fiscaux internationaux.
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