I. Le nouveau cadre procédural de la transformation transfrontalière et le contrôle anti-fraude du greffier
A. L’instruction préalable du projet et les exigences de transparence documentaire
La mobilité internationale des entreprises a franchi une étape historique avec l’adoption de l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023. Ce texte assure la transposition complète de la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 relative aux opérations transfrontalières. Il instaure un cadre harmonisé pour la transformation directe des entités sociétaires dans l’espace européen.
Dès lors, les sociétés françaises disposent d’un mécanisme légal autonome pour changer de loi applicable. Elles évitent ainsi la dissolution de leur personne morale initiale ou la liquidation de leur patrimoine social. L’article L. 236-50 du Code de commerce définit précisément cette opération de transformation transfrontalière.
Selon ce texte, une société commerciale se transforme en une entité régie par le droit d’un autre État membre. Elle transfère son siège statutaire tout en conservant sa personnalité juridique d’origine. Cette faculté est réservée aux sociétés de capitaux mentionnées à l’article L. 236-31 du Code de commerce.
Par ailleurs, la structure doit avoir son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement dans l’Union européenne. La mise en œuvre de cette réorganisation internationale exige une phase préparatoire particulièrement rigoureuse. Elle garantit la protection effective des associés, des créanciers et des salariés de l’entreprise.
Or, les organes de direction de la société doivent obligatoirement établir un projet commun de transformation transfrontalière. Ce document fondamental détaille les aspects juridiques, financiers, organisationnels et sociaux de l’opération projetée. Il précise la forme sociale, la dénomination ainsi que le siège envisagé dans l’État d’accueil.
Le projet fixe également le calendrier prévisionnel des opérations et les modalités d’attribution des nouveaux droits sociaux. Il détermine précisément la date à compter de laquelle les opérations de la société sont considérées comme accomplies pour le compte de la société transformée. Cette précision comptable assure la traçabilité intégrale des flux financiers.
Ce projet de transformation doit obligatoirement être accompagné d’un rapport explicatif rédigé par les dirigeants sociaux. Ce rapport circonstancié comporte deux sections distinctes destinées respectivement aux associés de la société et aux salariés. Il expose les justifications économiques et patrimoniales du transfert de siège statutaire.
À cet égard, les conséquences prévisibles de l’opération sur les contrats de travail et l’emploi doivent être minutieusement analysées. La protection des travailleurs constitue une priorité majeure du législateur européen et français. Le rapport doit être transmis aux institutions représentatives au moins six semaines avant l’assemblée générale.
En outre, les représentants du personnel peuvent formuler un avis écrit annexé au dossier de consultation collective. La situation patrimoniale de la société fait également l’objet d’un examen approfondi par un expert indépendant. Cet expert est désigné par décision du président du tribunal de commerce compétent.
L’expert a pour mission d’apprécier la pertinence des conditions financières de la transformation transfrontalière. Il rédige un rapport écrit destiné aux associés pour éclairer leur vote lors de l’assemblée générale. Ce rapport évalue la juste valeur des parts sociales et des actions de l’entreprise.
En conséquence, les associés qui votent contre le projet bénéficient d’un droit de retrait légal spécifique. Ils peuvent exiger le rachat de leurs titres sociaux contre une indemnisation financière adéquate. Cette prérogative financière protège efficacement les minoritaires contre tout changement non consenti de loi nationale.
L’offre d’indemnisation est soumise à l’appréciation de l’expert indépendant dans son rapport officiel. En cas de contestation sur le montant de l’indemnisation, les associés disposent d’un recours devant le juge judiciaire compétent. Cette garantie préserve l’équilibre économique entre la majorité décisionnaire et les associés minoritaires opposants.
Le projet de transformation transfrontalière fait l’objet d’un dépôt régulier au greffe du tribunal de commerce. Il donne lieu à une publication légale au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Dès lors, les créanciers antérieurs disposent d’un délai de trois mois pour former opposition.
Cette opposition judiciaire permet aux créanciers d’obtenir la constitution de garanties appropriées ou le paiement immédiat. Le tribunal compétent ordonne des sûretés financières ou rejette la demande si les garanties existantes sont suffisantes. La sécurité des tiers demeure ainsi pleinement préservée tout au long du processus.
La permanence des obligations contractuelles constitue un principe cardinal du droit des affaires lors des restructurations internationales. La jurisprudence judiciaire réaffirme la survie des dettes nées antérieurement à l’opération de réorganisation. La décision de la Cour de cassation, Chambre commerciale, 20 septembre 2023, n° 21-14.252, illustre parfaitement cette exigence fondamentale.
La Cour juge en effet que « la personnalité morale d’une société dissoute subsiste aussi longtemps que ses droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés ». Cette règle protectrice s’applique avec une rigueur absolue à toutes les opérations de transmission patrimoniale.
Or, la transformation transfrontalière se caractérise par la continuité absolue de la personnalité morale de l’entité juridique. L’arrêt de la Cour de cassation, Première chambre civile, 8 avril 2021, n° 19-26.189, confirme ce principe fondamental. La Haute juridiction y énonce clairement que l’opération « n’avait pas entraîné la création d’une personne morale nouvelle ».
Ce maintien de la personnalité morale garantit la pérennité automatique des contrats commerciaux et des baux en cours. Les cocontractants ne peuvent invoquer la seule transformation pour résilier unilatéralement les conventions liant l’entreprise. Cette sécurité contractuelle favorise la stabilité des relations économiques transfrontalières.
Par ailleurs, les entreprises engageant une transformation internationale doivent solliciter le conseil d’avocats en droit des sociétés. Cet accompagnement stratégique sécurise les étapes documentaires et prévient les vices de procédure susceptibles d’invalider l’opération. La rigueur procédurale conditionne le succès final de la restructuration transfrontalière.
B. Le contrôle de légalité substantiel et la délivrance du certificat préalable
L’apport majeur de l’ordonnance du 24 mai 2023 réside dans l’instauration d’un contrôle de légalité obligatoire et approfondi. Cette mission de contrôle préalable a été confiée au greffier du tribunal de commerce du siège social. Le greffier intervient avant toute immatriculation de la société dans l’État membre de destination.
Selon l’article L. 236-38 du Code de commerce, le greffier contrôle la légalité de la procédure pour sa phase française. Dès lors, son office dépasse la simple vérification matérielle des formulaires pour porter sur la régularité substantielle des actes sociaux.
Le greffier vérifie la régularité des convocations, la conformité des délibérations d’assemblée générale et l’absence de nullité procédurale. Il contrôle également l’existence effective des rapports des dirigeants et de l’expert indépendant. Cette instruction méthodique garantit la transparence absolue de la décision sociétaire.
À cet égard, l’article L. 236-40 du Code de commerce encadre la délivrance du certificat préalable. Le greffier délivre cette attestation dans un délai maximal de trois mois à compter du dépôt du dossier complet. Ce document officiel certifie l’accomplissement régulier des formalités préalables.
Or, ce même texte interdit formellement la délivrance du certificat si l’opération poursuit des finalités abusives ou frauduleuses. Le législateur vise expressément les montages destinés à se soustraire au droit national ou européen. Il sanctionne également les opérations poursuivant des desseins criminels sous couvert de liberté d’établissement.
En conséquence, le greffier dispose d’un pouvoir d’investigation étendu pour déceler les fraudes fiscales ou sociales. Le décret n° 2023-430 du 2 juin 2023 fixe les modalités concrètes de cette instruction approfondie. Il organise la coopération directe entre le greffier et les administrations publiques compétentes.
La société requérante doit obligatoirement produire une attestation de régularité fiscale et sociale émanant des organismes compétents. Cette attestation garantit l’absence de passif public éludé ou dissimulé au moment de la demande. Elle constitue une pièce indispensable à l’examen du dossier par le greffe consulaire.
Le greffier peut également consulter le registre d’interconnexion des registres centraux européens pour vérifier les antécédents de l’entité. Cette coopération internationale permet de détecter les tentatives de réimmatriculations frauduleuses en chaîne. Elle renforce l’intégrité de l’espace juridique européen des affaires.
En cas de doute sérieux, le greffier peut proroger son délai d’examen d’une durée supplémentaire de trois mois. Par ailleurs, il peut désigner un expert indépendant aux frais de l’entreprise pour évaluer la substance économique du projet. Cet expert vérifie la réalité des motifs économiques et l’absence d’artifice juridique.
Dès lors, si le greffier constate l’existence d’une fraude ou d’un montage abusif, il refuse la délivrance du certificat préalable. Cette décision de refus doit être expressément motivée en fait et en droit par l’autorité consulaire. Elle bloque immédiatement la poursuite de l’opération vers l’État de destination.
En conséquence, la société dispose d’une voie de recours juridictionnelle sous l’article L. 236-41 du Code de commerce. Elle peut contester la décision de refus devant la cour d’appel territorialement compétente dans un délai encadré. La juridiction d’appel statue alors souverainement sur la légalité de l’opération transfrontalière.
Le recours formé devant la cour d’appel bénéficie d’une procédure accélérée pour éviter toute paralysie prolongée des projets légitimes. Les magistrats d’appel exercent un contrôle de légalité complet sur les motifs invoqués par le greffier. Ils peuvent ordonner la délivrance immédiate du certificat préalable en cas de refus injustifié.
Or, la jurisprudence commerciale rappelle la rigueur nécessaire à la validité d’un transfert international de siège social. Dans son arrêt rendu par la Cour de cassation, Chambre commerciale, 5 novembre 2025, n° 24-13.298, la Haute juridiction a réaffirmé les prérogatives des juges français.
La Cour retient que les juridictions nationales restent compétentes pour prononcer la liquidation d’une entité si le transfert de siège n’emporte pas de plein droit la transmission universelle de son patrimoine. Cette décision souligne l’importance d’un cadre légal bilatéral ou européen parfaitement respecté lors du transfert.
À cet égard, le juge répressif sanctionne les montages sociétaires transfrontaliers dépourvus de toute réalité économique tangible. La Cour de cassation, Chambre criminelle, 8 octobre 2025, n° 24-82.617, censure les montages frauduleux impliquant des entités étrangères artificiellement interposées.
Les hauts magistrats constatent l’infraction lorsque les dirigeants ont créé « une société écran sans aucune réalité économique, qui ont fait encourir à la structure le risque d’une rectification fiscale et des pénalités afférentes ». Cette sévérité jurisprudentielle conforte la mission de contrôle préventif confiée au greffier du tribunal de commerce.
Dès lors, le certificat préalable délivré par le greffier constitue le rempart indispensable contre l’insécurité juridique et les contestations ultérieures. Il atteste de la parfaite probité du processus préparatoire et autorise l’immatriculation finale au sein du registre étranger. L’entreprise peut alors finaliser son implantation transfrontalière en toute sérénité.
II. Les conséquences fiscales de la transformation transfrontalière et la prévention des risques de redressement
A. La continuité juridique du patrimoine et le régime de l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés
Sur le plan sociétaire, la réalisation définitive de la transformation transfrontalière produit une transmission universelle intégrale du patrimoine. L’article L. 236-51 du Code de commerce dispose que l’ensemble des éléments d’actif et de passif demeurent ceux de la société transformée.
Par ailleurs, l’article L. 236-53 du Code de commerce précise que la transformation prend effet à sa nouvelle immatriculation. Une opération ayant régulièrement pris effet ne peut plus être annulée par la suite. Cette continuité sociétaire doit cependant être combinée avec les règles du droit fiscal français.
La transmission universelle n’emporte aucune purge des passifs fiscaux nés au cours des exercices clos sous juridiction française. L’administration conserve son droit de reprise sur les exercices non prescrits à l’encontre de l’entité transformée. La structure répond indéfiniment des dettes fiscales antérieures sur l’ensemble de son actif.
Or, le traitement tributaire de l’opération est régi par les dispositions combinées des articles 201 et 221 du CGI. L’article 221 du Code général des impôts assimile en principe le transfert de siège hors de France à une cessation d’entreprise.
Cette qualification entraîne en droit interne l’exigibilité immédiate de l’impôt sous l’article 201 du Code général des impôts. Toutefois, le Conseil d’État adapte ce mécanisme aux exigences fondamentales de la liberté d’établissement au sein de l’Union européenne.
Dans une décision fondamentale, le Conseil d’État, 9ème chambre, 12 février 2026, n° 499238, a précisé la portée exacte de l’article 221 du CGI. Le juge fiscal encadre strictement les conditions de l’imposition immédiate lors d’une mobilité européenne.
Le Conseil d’État juge solennellement que « le transfert du siège social d’une entreprise dans un autre État membre de l’Union européenne n’emporte pas, par lui-même, la mise en œuvre de la procédure d’imposition immédiate de l’ensemble des bénéfices réalisés de l’entreprise qui n’ont pas encore été imposés et l’obligation de déclaration de ses résultats à l’administration fiscale prévues à l’article 201 du code général des impôts ».
La juridiction suprême précise que cette imposition immédiate s’applique seulement « lorsque ce transfert, indépendamment de la date à laquelle l’administration en a eu connaissance, s’accompagne de la cessation totale ou partielle de son assujettissement à l’impôt sur les sociétés en France ».
Dès lors, le critère déterminant réside dans la poursuite d’une activité imposable sur le territoire national. Si l’entreprise conserve une succursale qualifiée d’établissement stable au sens de l’article 209 du Code général des impôts, l’imposition globale est écartée.
En conséquence, les bénéfices d’exploitation générés par l’activité française continuent d’être soumis à l’impôt sur les sociétés sans interruption. La transformation transfrontalière n’engendre aucune liquidation anticipée des résultats courants attachés à cette succursale commerciale.
La succursale française conserve son propre bilan fiscal autonome pour tracer l’ensemble de ses opérations commerciales courantes. Les amortissements et les provisions antérieurement déduits demeurent valablement inscrits au passif du bilan fiscal français. Cette continuité évite toute réintégration brutale de charges financières dans le résultat imposable.
À cet égard, les obligations de déclaration spontanée et de paiement continuent de s’appliquer conformément aux règles ordinaires. L’arrêt rendu par le Conseil d’État, 3ème – 8ème chambres réunies, 9 juin 2020, n° 418914, apporte des précisions utiles sur cette procédure.
Le Conseil d’État énonce que « l’impôt sur les sociétés fait l’objet d’un paiement spontané par le contribuable, suivi d’une régularisation lorsque la société dépose sa déclaration de résultats », y compris après le transfert du siège dans un autre État membre.
Or, la date de réalisation et la nature juridique des droits commandent également le régime d’enregistrement applicable. La Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 décembre 2024, n° 23-21.435, pose un principe d’opposabilité essentiel en matière fiscale.
La Cour juge que les droits d’enregistrement sont liquidés selon la nature juridique déterminée à la date du fait générateur, « peu important qu’à la date de la soumission de l’acte de cession à la formalité de l’enregistrement, la transformation dont la société a fait l’objet antérieurement n’ait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés ».
Par ailleurs, la neutralité fiscale implique le maintien rigoureux des valeurs comptables inscrites au bilan de l’établissement français. L’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes, 1ère chambre, 19 mars 2024, n° 23NT02101, confirme cette exigence comptable stricte.
La cour retient que la neutralité fiscale repose sur la double condition qu’aucune modification ne soit apportée aux écritures comptables et que l’imposition des bénéfices demeure possible sous le nouveau statut juridique de la structure.
Dès lors, l’entreprise issue de la transformation doit tenir une comptabilité d’établissement scrupuleusement conforme aux règles françaises. Cette rigueur probatoire évite toute requalification en cessation occulte d’activité et garantit la pérennité du traitement fiscal favorable.
B. La gestion des plus-values latentes et les critères de substance face au risque d’abus de droit
Le traitement des plus-values latentes constitue l’enjeu financier majeur lors d’une transformation transfrontalière de société. Selon l’article 221 du Code général des impôts, les plus-values latentes sur les actifs transférés hors de France deviennent immédiatement imposables.
Cette imposition spécifique correspond au mécanisme d’exit tax des sociétés applicable aux éléments d’actif immobilisé quittant le territoire national. En revanche, les actifs affectés à la succursale française maintenue bénéficient d’un sursis d’imposition plein et entier.
Le Conseil d’État a rappelé cette règle dans sa décision n° 499238 du 12 février 2026. Le juge fiscal affirme que lorsque la société poursuit son exploitation en France, il y a seulement lieu d’imposer « les plus-values latentes constatées sur les éléments de l’actif immobilisé transférés en même temps que le siège ».
Dès lors, les immobilisations et matériels rattachés fonctionnellement à l’établissement stable français ne subissent aucune imposition immédiate. Cette neutralité préserve la trésorerie opérationnelle de l’entreprise tout en garantissant les droits futurs du Trésor public français.
Pour les actifs effectivement délocalisés vers un autre État de l’Union européenne, l’entreprise peut solliciter l’étalement du paiement de l’impôt. La législation fiscale française autorise un fractionnement du règlement sur cinq annuités égales sans intérêts de retard. Cette option d’étalement doit être expressément formulée lors de la déclaration de résultat.
Or, cette dispense fiscale impose à la société étrangère résultant de la transformation des obligations comptables extrêmement strictes. La Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 février 2023, n° 21-13.288, a posé une jurisprudence déterminante en la matière.
La Haute juridiction juge qu’une « société de droit étranger est tenue, lorsqu’elle exerce une activité en France par l’intermédiaire d’un établissement stable, aux obligations résultant des articles 54, 209 et 286, I, 3°, du code général des impôts ».
La Cour précise que le défaut de déclarations fiscales autorise l’administration à présumer l’omission intentionnelle d’écritures comptables obligatoires. Cette carence justifie la mise en œuvre de visites et saisies sous l’article L. 16 B du Livre des procédures fiscales sans porter atteinte à la liberté d’établissement.
En conséquence, l’administration fiscale contrôle systématiquement la consistance économique des sociétés issues d’une transformation transfrontalière. Lorsque le transfert de siège masque un montage purement fiscal dépourvu de substance, les vérificateurs appliquent l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales.
À cet égard, le Conseil d’État, 9ème – 10ème chambres réunies, 12 décembre 2023, n° 470038, confirme la validité des redressements pour abus de droit. Le juge fiscal valide la rectification d’une structure européenne qui « était dépourvue de substance économique réelle et que son interposition entre ses associés et la société française présentait le caractère d’un montage artificiel ».
Par ailleurs, l’administration examine minutieusement la réalité matérielle des installations situées dans l’État membre d’arrivée. La présence de locaux commerciaux effectifs, l’emploi de salariés permanents et la tenue des réunions décisionnelles sur place sont des éléments décisifs.
La simple domiciliation administrative ou l’absence d’autonomie financière dans le pays d’accueil caractérise une situation d’artifice fiscal caractérisé. Les services fiscaux procèdent alors à des rectifications assorties de pénalités de 80 % pour manquement délibéré ou abus de droit.
Les flux financiers intragroupes entre la nouvelle société et son établissement stable français doivent également respecter le principe de pleine concurrence. Les refacturations de prestations de services ou de redevances font l’objet d’un examen minutieux sous l’article 57 du CGI. La documentation des prix de transfert constitue un bouclier indispensable.
Dès lors, les entreprises doivent préparer un dossier de substance probant préalablement à la mise en œuvre de la transformation transfrontalière. Ce dossier documente les motifs économiques, l’organisation opérationnelle et les flux financiers de l’entité européenne restructurée.
En conséquence, la combinaison du contrôle de légalité du greffier et des exigences fiscales de substance assure la pérennité de l’opération. L’accompagnement par des praticiens spécialisés permet de sécuriser durablement cette transition stratégique sur l’ensemble des plans juridiques et fiscaux.
Conclusion
L’ordonnance du 24 mai 2023 dote les sociétés françaises d’un cadre moderne et sécurisé pour réaliser leur transformation transfrontalière en Europe. Le contrôle préventif exercé par le greffier du tribunal de commerce garantit la conformité légale et prévient les montages frauduleux.
Sur le plan fiscal, l’articulation entre continuité de l’exploitation et gestion des plus-values latentes sous l’article 221 du CGI demeure essentielle. La justification d’une substance économique tangible et la rigueur déclarative permettent aux entreprises de concrétiser leur mobilité européenne avec une sécurité juridique absolue.
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