I. L’assujettissement automatique à la retenue à la source et le risque de requalification en établissement stable
A. Le mécanisme présomptif de l’article 115 quinquies du CGI et la détermination de l’assiette imposable
Le déploiement transfrontalier d’une société étrangère sur le marché français engendre des conséquences fiscales substantielles qui dépassent le simple assujettissement à l’impôt sur les sociétés. En application du principe de territorialité consacré par le I de l’article 209 du code général des impôts, les bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France sont passibles de l’impôt sur les sociétés. Or, le droit fiscal interne applique aux entités non résidentes opérant en France par l’intermédiaire d’une succursale une imposition additionnelle dénommée branch tax. Ce dispositif repose sur une présomption légale irréfragable de distribution des résultats français hors de France.
Aux termes du 1 de l’article 115 quinquies du code général des impôts, « Les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n’ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France. » Le deuxième alinéa du même texte précise que « Les bénéfices visés au premier alinéa s’entendent du montant total des résultats, imposables ou exonérés, après déduction de l’impôt sur les sociétés. » Cette fiction juridique traite ainsi le résultat net d’exploitation réalisé par l’établissement stable français comme s’il avait été immédiatement appréhendé par les actionnaires non résidents de la société mère.
Dès lors, les profits réputés distribués entrent directement dans le champ d’application de la retenue à la source prévue par le 2 de l’article 119 bis du code général des impôts. Le taux applicable à cette retenue est déterminé par le 1 de l’article 187 du code général des impôts, lequel est fixé au taux de 25 % pour les personnes morales étrangères, sous réserve d’un taux majoré à 75 % applicable aux flux dirigés vers des États ou territoires non coopératifs. Les commentaires administratifs consignés au BOI-RPPM-RCM-30-30-30 rappellent que cette imposition est liquidée et recouvrée selon les règles applicables aux revenus de capitaux mobiliers distribués par des personnes morales françaises à des non-résidents.
La haute juridiction administrative a précisément délimité la base imposable de cette retenue à la source lors des procédures de contrôle fiscal. Dans sa décision rendue le 24 juin 2019, n° 413156, Société Estienne d’Orves, le Conseil d’État a jugé que « Lorsque l’administration fiscale choisit de se fonder, pour assujettir une société étrangère à un rappel de retenue à la source, sur les dispositions combinées de l’article 115 quinquies et du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, elle ne peut asseoir la retenue à la source que sur des bénéfices que les dispositions du 1 de l’article 115 quinquies réputent distribués par cette société. L’assiette constituée de ces bénéfices réputés distribués s’entend du montant total des résultats réalisés en France par la société étrangère, qu’ils soient imposables ou exonérés, après déduction de l’impôt sur les sociétés. »
En conséquence, l’administration fiscale ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire pour retenir des flux de trésorerie effectifs non rattachables aux bénéfices de l’établissement français. Par ailleurs, la cour administrative d’appel de Paris a qualifié la nature juridique de ce prélèvement dans son arrêt du 30 juin 2020, n° 19PA02275, Société Cofinimmo. La cour administrative d’appel de Paris y a jugé que « la retenue à la source prévue par l’article 115 quinquies du code général des impôts n’est pas une imposition frappant les bénéfices d’un établissement stable, mais les distributions effectuées par la société non-résidente propriétaire d’un tel établissement à ses associés également non-résidents. »
À cet égard, la survenance d’une rectification des résultats imposables lors d’une vérification de comptabilité majore automatiquement l’assiette de la branch tax. Dans son arrêt rendu le 1er décembre 2022, n° 21MA02105, Société monégasque pour l’exploitation du tournoi de tennis, la cour administrative d’appel de Marseille a confirmé que « l’absence de distribution des bénéfices initialement déclarés ne fait pas obstacle, en l’absence de toute disposition contraire de la convention franco-monégasque, à ce que l’administration puisse asseoir la retenue à la source sur le rehaussement de la base imposable du bénéfice réalisé résultant de la réintégration de cette somme ». Tout redressement de bénéfice commercial entraîne donc de plein droit un rappel de retenue à la source sur le solde net après impôt sur les sociétés.
Or, le mécanisme d’imposition prévu par le code général des impôts exige une déclaration spontanée des montants dus dès la clôture de l’exercice social. L’instruction administrative publiée au BOI-RPPM-RCM-30-30-10-10 précise que les sociétés étrangères doivent souscrire la déclaration n° 2777 et verser le prélèvement au service des impôts des non-résidents. Dès lors que la société étrangère omet de s’acquitter de cette démarche, l’administration fiscale est fondée à engager une procédure de rectification contradictoire assortie d’intérêts de retard et de pénalités d’assiette.
B. La requalification d’activité et les sanctions procédurales de l’exploitation occulte
Le risque financier le plus redoutable pour les entreprises multinationales découle de la requalification d’activités transfrontalières en établissement stable non déclaré. Lorsqu’une entité non résidente déploie du personnel ou des moyens techniques en France sans accomplir les formalités d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, l’administration recherche l’existence d’une installation fixe d’affaires ou d’un représentant dépendant. Une fois l’établissement autonome caractérisé au sens du I de l’article 209 du code général des impôts, les obligations comptables et fiscales françaises s’appliquent immédiatement.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a fixé les principes probatoires applicables aux poursuites fiscales internationales. Dans son arrêt rendu le 15 février 2023, n° 21-13.288, Société Orefa, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé qu’« Une société de droit étranger est tenue, lorsqu’elle exerce une activité en France par l’intermédiaire d’un établissement stable, aux obligations résultant des articles 54, 209 et 286, I, 3°, du code général des impôts, qui exigent la passation d’écritures comptables permettant de justifier des opérations imposables en France, de sorte que lorsqu’elle a méconnu ses obligations déclaratives, elle peut être présumée avoir omis sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou avoir passé ou fait passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts. »
Dès lors, les juridictions administratives caractérisent l’établissement stable dès qu’un dirigeant ou un agent dépendant dispose du pouvoir de contracter en France. Dans son arrêt du 24 novembre 2020, n° 18NT04049, Société SC Acco-Man SRL, la cour administrative d’appel de Nantes a affirmé que « Dès lors, compte tenu de ses pouvoirs habituellement exercés en France au nom de la société requérante, l’activité de M. B… doit être regardée comme un établissement stable en France alors même que la société soutient que, d’une part, M. B… est résident fiscal depuis 2007 en Roumanie où il dispose d’une maison d’habitation en location, de son foyer familial et de ses intérêts professionnels et déclare ses revenus personnels ».
De surcroît, la centralisation administrative et décisionnelle sur le territoire national justifie la reconnaissance d’un établissement permanent. Dans son arrêt du 23 mai 2025, n° 24PA00821, Société Ly Eco Limited, la cour administrative d’appel de Paris a constaté qu’« Il ressort de l’ensemble des éléments précités que la société Ly Eco Limited, qui disposait d’une installation fixe d’affaires caractérisant un établissement stable, doit être regardée, au cours de la période vérifiée, comme ayant exploité son activité en France au sens des dispositions du I de l’article 209 du code général des impôts. » En conséquence, la société étrangère interposée se voit réclamer l’impôt sur les sociétés et la branch tax de l’article 115 quinquies du code général des impôts.
Par ailleurs, l’absence totale de déclaration initiale expose l’opérateur économique aux sanctions applicables à l’activité occulte. Dans sa décision du 1er juillet 2022, n° 453636, le Conseil d’État a rappelé que « dans le cas où un contribuable n’a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, son activité est réputée occulte s’il n’est pas en mesure d’établir qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ses obligations déclaratives. S’agissant d’un contribuable qui fait valoir qu’il a satisfait à l’ensemble de ses obligations fiscales dans un Etat autre que la France, la justification de l’erreur commise doit être appréciée en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce et notamment du niveau d’imposition dans cet autre État et des modalités d’échange d’informations entre les administrations fiscales des deux Etats. »
À cet égard, la découverte d’une activité occulte permet à l’administration d’activer le délai de reprise allongé à dix ans prévu par l’article L. 169 du livre des procédures fiscales. De surcroît, les redressements sont assortis de la majoration de 80 % prévue par le c du 1 de l’article 1728 du code général des impôts. L’addition de l’impôt sur les sociétés, de la retenue à la source de l’article 115 quinquies du code général des impôts au taux de 25 % et des pénalités peut conduire à une charge fiscale totale excédant 100 % du chiffre d’affaires reconstitué.
II. Les régimes d’exonération, l’encadrement conventionnel et les voies de réfaction contentieuse
A. L’exemption européenne et les clauses de neutralisation conventionnelle
Pour préserver la liberté d’établissement au sein du marché intérieur, le législateur a prévu une clause d’exonération générale de branch tax. Le 3 de l’article 115 quinquies du code général des impôts écarte l’application de la retenue à la source lorsque la société étrangère satisfait à deux conditions cumulatives. Elle doit en premier lieu avoir son siège de direction effective dans un État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen. Elle doit en second lieu y être passible de l’impôt sur les sociétés sans possibilité d’option et sans en être exonérée.
Les commentaires de l’administration fiscale publiés au BOI-RPPM-RCM-30-30-30-30 confirment que cette dispense s’applique de plein droit sans qu’aucune formalité préalable ne soit requise. Or, lors des contrôles fiscaux, les vérificateurs contestent parfois l’implantation réelle du siège de la société mère pour refuser l’exonération. Les juridictions d’appel rappellent que la localisation du domicile fiscal au sein de l’Union européenne suffit à conférer le bénéfice des libertés fondamentales. Dans son arrêt rendu le 29 janvier 2026, n° 24PA02158, SAS Aaxen, la cour administrative d’appel de Paris a ainsi rappelé les critères directeurs du droit de l’Union européenne.
La cour d’appel y a jugé qu’« Il résulte des dispositions du a du 2 de l’article 119 ter du code général des impôts, interprétées à la lumière de la directive » mère-fille » 2011/96/UE du 30 novembre 2011 dont elles assurent la transposition, que, pour que des dividendes soient exonérés de la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis, la société bénéficiaire de ceux-ci doit, notamment, avoir son domicile fiscal dans un État membre de l’Union européenne en vertu de la législation fiscale de cet État et n’être pas regardée comme ayant son domicile fiscal hors de l’Union européenne en vertu d’une convention conclue avec un État tiers afin de prévenir les doubles impositions, sans qu’il soit besoin, dès lors qu’elle n’a pas son siège de direction effective hors de l’Union européenne, d’identifier l’Etat membre de l’Union où se situe ce siège. »
Dès lors, les sociétés situées hors de l’Union européenne doivent se prévaloir des conventions fiscales bilatérales conclues par la France. De nombreux traités internationaux interdisent l’application de la retenue sur succursale ou en plafonnent le taux à des montants très inférieurs au droit interne. Dans son arrêt du 13 février 2024, n° 22NT03536, Société Groupe Conseil Eurocan Inc., la cour administrative d’appel de Nantes a ainsi validé l’application d’un taux réduit en retenant que « L’administration établit également, par ces mêmes éléments, que la société a disposé en France d’une installation fixe d’affaires caractérisant un établissement stable au sens des stipulations de l’article 5 de l’Entente fiscale entre la France et la province du Québec à partir duquel la société a exercé ses activités en France, justifiant par l’application combinée de l’article 209 du code général des impôts et des articles 1, 5, 6 et 7 rappelés au point 3 de l’entente fiscale du 1er septembre 1987 entre la France et le Québec son assujettissement à l’impôt sur les sociétés et à la retenue à la source sur ses bénéfices réalisés en France dont le taux a été limité à 5 % en application de ses stipulations. »
Par ailleurs, l’assistance d’un avocat en droit des sociétés à Paris permet de cartographier les conventions fiscales applicables et de vérifier la conformité des flux financiers transfrontaliers. Une structuration corporate rigoureuse assure le respect des critères de substance économique et neutralise le risque de double imposition au regard des expertises déployées par le cabinet.
B. La procédure de révision et la preuve du réinvestissement ou de l’absence de désinvestissement
Lorsque la société étrangère ne remplit pas les conditions d’exemption totale, elle peut solliciter la restitution de la retenue acquittée en exerçant une action en révision. Historiquement, le droit fiscal français ne permettait pas de contester la présomption de distribution en prouvant la mise en réserve des profits en France. Cette rigidité textuelle a été censurée par le Conseil d’État dans son arrêt de principe du 10 juillet 2019, n° 412581, Société Cofinimmo. Le Conseil d’État a affirmé l’incompatibilité de ce mécanisme avec la liberté d’établissement.
La haute juridiction a jugé que « Dans la mesure où elles ne permettent pas à une société non résidente réalisant des bénéfices en France d’établir, pour obtenir la restitution totale ou partielle de la retenue prélevée, que ses distributions soumises provisoirement à retenue à la source ont été, en l’absence de désinvestissement des bénéfices dégagés par ses exploitations françaises, prélevées sur des bénéfices ne relevant pas de la compétence fiscale de la France, les dispositions de l’article 115 quinquies du code général des impôts instaurent un mode de calcul désavantageux de l’assiette de la retenue à la source pour les sociétés non résidentes réalisant des bénéfices en France par l’intermédiaire d’un établissement stable. »
Le Conseil d’État a complété son raisonnement en précisant que « Le traitement discriminatoire décrit au point précédent, qui est de nature à gêner ou rendre moins attrayant l’exercice par les opérateurs économiques établis dans un Etat membre de leur liberté d’établissement sous la forme de création d’un établissement stable, ne saurait être justifié ni par la préservation de la répartition du pouvoir d’imposer entre les Etats membres, ni par la lutte contre l’évasion fiscale, l’article 115 quinquies du code général des impôts ne visant pas en lui-même à prévenir des pratiques abusives. »
À la suite de cette décision, le législateur a modifié le 2 de l’article 115 quinquies du code général des impôts pour ouvrir expressément la réfaction en l’absence de désinvestissement hors de France. Le texte prévoit ainsi qu’« Il en est également de même, dans la mesure où la société étrangère respecte la condition du a du 3, lorsque les sommes auxquelles la retenue à la source a été appliquée n’ont pas été désinvesties hors de France. » Dès lors, l’entreprise non résidente qui conserve ses profits au sein de l’actif de sa succursale française a droit au remboursement intégral du prélèvement.
En pratique, l’exercice de ce droit à restitution est soumis aux conditions de forme et de délai édictées par l’article 380 de l’annexe II au code général des impôts. Ce texte dispose que « I. – La société peut demander que la retenue à la source acquittée dans les conditions définies à l’article 379 fasse l’objet d’une nouvelle liquidation sur la base de ses distributions effectives. Les distributions à retenir pour l’application de cette disposition s’entendent des distributions au sens des articles 109 et suivants du code général des impôts qui ont été effectuées au cours de la période de douze mois qui suit la clôture de l’exercice ou de la période dont les résultats ont été retenus pour le calcul de la retenue à la source, quel que soit l’exercice auquel elles se rapportent. II. – La demande de révision est produite dans les trois mois qui suivent l’expiration de la période de douze mois définie au I. III. – La société est tenue de produire, à l’appui de sa demande de révision, des copies, accompagnées, le cas échéant, de traductions en langue française, des décisions ou délibérations relatives aux distributions ainsi mentionnées, ainsi que des procès-verbaux ou comptes rendus des assemblées générales d’actionnaires ou d’associés qui ont approuvé les comptes de l’exercice. »
La charge de la preuve incombe exclusivement au redevable, comme l’a rappelé la cour administrative d’appel de Marseille dans son arrêt du 22 janvier 2019, n° 17MA00758, Société Mediterranean Properties Incorporated. La cour administrative d’appel de Marseille a jugé qu’« Il résulte de ces dispositions qu’il incombe à la société Mediterranean Properties Incorporated d’apporter la preuve que les bénéfices qu’elle a réalisés en France au titre de l’exercice clos en 2011 n’ont pas été effectivement distribués à ses associés avant le 1er janvier 2013. »
Dans cette affaire, la cour a fait droit à la demande de dégrèvement après avoir établi que « la société requérante doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, que le bénéfice réalisé en France au titre de l’exercice clos en 2011 n’a donné lieu à aucune distribution au sens et pour l’application des dispositions combinées de l’article 115 quinquies du code général des impôts et du I de l’article 380 de l’annexe II au même code. » La doctrine administrative exposée au BOI-RPPM-RCM-30-30-30-10 confirme que les procès-verbaux d’assemblée générale décidant la mise en réserve constituent des pièces probantes décisives pour obtenir le remboursement des sommes prélevées.
Conclusion
L’assujettissement à la branch tax de l’article 115 quinquies du code général des impôts constitue une contrainte financière majeure pour les entreprises étrangères opérant en France par le biais d’une succursale. La présomption légale de distribution, conjuguée aux risques procéduraux de requalification en établissement stable occulte et à la majoration de 80 %, exige une rigueur juridique exemplaire. Or, la maîtrise des dispenses européennes, l’analyse des conventions fiscales internationales et la mise en œuvre diligente des procédures de réfaction prévues par l’article 380 de l’annexe II au code général des impôts permettent de neutraliser efficacement cette charge fiscale et de sécuriser la mobilité internationale des entreprises.
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