I. Le champ d’application du régime spécial de l’article 210 B du CGI et l’exigence d’une branche complète d’activité
A. La qualification stricte de branche complète et autonome d’activité lors du transfert transfrontalier d’actifs
L’apport partiel d’actifs transfrontalier constitue une modalité stratégique essentielle de réorganisation pour les entreprises opérant au sein de l’Union européenne ou à l’échelle internationale. Cette opération juridique permet à une société commerciale de transférer sans être dissoute l’ensemble des éléments actifs et passifs composant une branche d’activité à une entité bénéficiaire étrangère. Afin de prévenir une imposition immédiate et confiscatoire des plus-values latentes constatées lors de cette restructuration, le législateur fiscal français a transposé les règles de la directive 2009/133/CE du Conseil du 19 octobre 2009. Le régime spécial institué par l’article 210 B du Code général des impôts permet ainsi d’étendre la neutralité fiscale prévue pour les fusions nationales aux transmissions patrimoniales transfrontalières. Or, l’application de ce mécanisme de sursis et de report d’imposition requiert une rigueur juridique absolue tant au regard du droit des sociétés que des critères fiscaux d’autonomie opérationnelle. Les entreprises qui planifient de telles opérations doivent impérativement appréhender la complexité des conditions matérielles requises, sous peine de voir l’administration fiscale remettre en cause rétroactivement l’exonération et procéder à des redressements particulièrement lourds pour les structures concernées.
Le bénéfice du régime de faveur de l’article 210 A du Code général des impôts est subordonné, en vertu du 1 de l’article 210 B du Code général des impôts, au transfert d’une ou plusieurs branches complètes d’activité ou d’éléments assimilés. La définition de cette branche complète et autonome d’activité fait l’objet d’un contrôle scrupuleux par le juge de l’impôt et par les services vérificateurs. En conséquence, l’absence d’un seul élément essentiel à l’exploitation autonome entraîne la déchéance immédiate du régime de faveur, exposant la société apporteuse à l’imposition intégrale du profit d’apport au taux normal de l’impôt sur les sociétés. Par ailleurs, lorsque l’opération est réalisée au profit d’une entité étrangère, l’article 210 C du Code général des impôts impose le rattachement effectif des biens transférés à un établissement stable situé sur le territoire français. Dès lors, le maintien de la matière imposable en France demeure la condition sine qua non de la neutralité fiscale accordée aux restructurations internationales.
L’architecture procédurale des restructurations internationales a connu de profondes mutations sous l’impulsion de la jurisprudence européenne et de la réforme issue de la directive (UE) 2019/2121. Alors que l’administration fiscale française imposait historiquement une procédure d’agrément préalable contraignante en vertu du 3 de l’article 210 B du Code général des impôts, les principes d’équivalence et de liberté d’établissement ont profondément encadré ces prérogatives étatiques. À cet égard, le dispositif anti-abus général codifié à l’article 210-0 A du Code général des impôts permet désormais à l’administration de contrôler a posteriori la réalité du motif économique présidant à l’apport. En parallèle, les articles L. 236-31 à L. 236-53 du Code de commerce organisent un contrôle de légalité préalable exercé par le greffier du tribunal de commerce afin de sanctionner toute tentative de fraude ou de montage abusif. Une analyse exhaustive du régime fiscal de l’apport partiel d’actifs transfrontalier impose dès lors d’examiner successivement l’exigence matérielle d’une branche complète d’activité rattachée à une exploitation fiscale française, puis l’articulation des procédures de contrôle et des clauses anti-abus encadrant ces transferts internationaux.
L’accès de plein droit au régime de faveur des fusions lors d’un apport partiel d’actifs transfrontalier exige que les éléments transmis forment une branche complète et autonome d’activité. Aux termes du 1 de l’article 210 B du Code général des impôts, les dispositions de l’article 210 A du Code général des impôts s’appliquent à l’apport partiel d’actif d’une ou plusieurs branches complètes d’activité ou d’éléments assimilés. Cette notion trouve sa source directe dans le droit communautaire, particulièrement à l’article 2, point j, de la directive 2009/133/CE du 19 octobre 2009, qui définit la branche d’activité comme l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens. La doctrine administrative publiée au BOI-IS-FUS-20-20 réitère ces critères stricts en exigeant la transmission globale d’un ensemble organique doté de tous ses moyens d’exploitation nécessaires à l’exercice d’une activité autonome.
La jurisprudence administrative a précisé avec rigueur les critères cumulatifs permettant de caractériser une telle exploitation autonome chez les sociétés parties à l’opération. Dans un arrêt fondamental rendu par la Cour administrative d’appel de Bordeaux le 30 juin 2020, n° 19BX00404, les magistrats ont énoncé que pour ouvrir droit au bénéfice des dispositions du 1 de l’article 210 B du Code général des impôts, « un apport partiel d’actif doit concerner une branche d’activité susceptible de faire l’objet d’une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l’apport, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu’ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse et dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de l’apport de disposer durablement de tous ces éléments ». La juridiction d’appel a également réaffirmé cette solution de principe dans l’arrêt parallèle de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 30 juin 2020, n° 19BX00390. Or, cette exigence d’un transfert exhaustif exclut toute transmission tronquée ne portant que sur des éléments patrimoniaux isolés ou des actifs résiduels.
La transmission du personnel affecté à l’activité constitue une composante déterminante de la qualification de branche complète et autonome d’activité lors d’une opération transfrontalière. Comme l’a jugé la Cour administrative d’appel de Bordeaux dans l’affaire n° 19BX00404, « la transmission d’une branche complète d’activité est, au regard de la finalité poursuivie par le législateur, subordonnée au transfert effectif du personnel nécessaire, eu égard à la nature de l’activité et à la spécificité des emplois requis qui lui sont affectés, à la poursuite d’une exploitation autonome de l’activité ». Dès lors qu’une société apporteuse conserve les contrats de travail ou transfère un fonds commercial préalablement exploité en location-gérance sans transférer simultanément les salariés indispensables à son fonctionnement autonome, l’opération ne peut bénéficier du régime spécial. En conséquence, l’administration fiscale est fondée à remettre en cause l’exonération des plus-values d’apport et à réintégrer le profit brut dégagé dans le résultat imposable de l’entreprise cédante au titre de l’exercice au cours duquel l’apport est intervenu.
Cette stricte conception de la branche complète d’activité a été confirmée récemment par la Cour administrative d’appel de Douai le 19 septembre 2024, n° 23DA01496. Dans cette affaire, les juges ont retenu que la cession partielle de portefeuilles de créances sans transfert corrélatif de moyens matériels ni de personnel dédié ne pouvait être qualifiée de transmission de branche complète d’activité au sens des dispositions fiscales. La cour a souligné que l’activité n’avait pas été poursuivie à l’identique par le cessionnaire avec des moyens autonomes, mais par la mise en commun ultérieure de ressources dans une structure tierce. À cet égard, le juge fiscal veille à ce que l’apporteur ne scinde pas artificiellement un ensemble fonctionnel unique pour isoler des actifs valorisables à l’étranger tout en conservant les charges opérationnelles sur le territoire national, pratique constitutive d’une anomalie majeure lors des vérifications de comptabilité approfondies.
L’appréciation de l’autonomie d’exploitation s’étend également aux moyens techniques, aux contrats commerciaux essentiels et aux autorisations administratives nécessaires à l’exercice pérenne de l’activité. Si la société apporteuse conserve la propriété des brevets stratégiques ou des marques indispensables à la poursuite du cycle d’exploitation, l’apport ne saurait être qualifié de complet. Les juges consulaires et administratifs examinent méticuleusement la réalité du transfert des actifs corporels et incorporels afin de vérifier que la structure bénéficiaire étrangère n’est pas tributaire d’une prestation de services continue de l’apporteur. Les commentaires administratifs énoncés au BOI-IS-FUS-20-20 précisent que l’autonomie s’apprécie à la date d’effet de l’opération d’apport, excluant toute régularisation a posteriori de moyens d’exploitation omis dans le traité d’apport initial.
Le législateur fiscal admet néanmoins une assimilation légale expressément prévue par le second alinéa du 1 de l’article 210 B du Code général des impôts. Sont ainsi assimilées à une branche complète d’activité les participations qui confèrent à la société bénéficiaire de l’apport la détention directe de plus de 50 % des droits de vote de la société dont les titres sont apportés ou, si la société bénéficiaire détient déjà plus de 50 % des droits de vote, une participation qui renforce sa participation majoritaire. Comme l’a rappelé le Conseil d’État le 3 avril 2020, n° 426146, l’apport de participations majoritaires bénéficie du régime de faveur de l’article 210 A du Code général des impôts sous réserve du respect scrupuleux des engagements légaux de conservation et de calcul ultérieur des plus-values. Par ailleurs, les groupes de sociétés qui structurent des filiales internationales doivent s’assurer que les titres apportés répondent strictement à cette quotité de contrôle pour sécuriser l’opération sur le plan fiscal.
En revanche, la simple détention ou gestion de participations financières minoritaires ne saurait être qualifiée d’activité autonome permettant l’octroi automatique du régime de faveur. Dans son arrêt rendu le 2 février 2023, la Cour administrative d’appel de Lyon, n° 21LY01521, a validé la position ministérielle selon laquelle l’apport de titres associé à un passif bancaire ne constituait pas une branche complète d’activité dès lors que la société bénéficiaire exerçait une activité de holding financière pure dépourvue de toute autonomie opérationnelle distincte. En conséquence, les opérations transfrontalières impliquant des sociétés holdings de gestion doivent être analysées avec une grande circonspection. Les entreprises ont intérêt à solliciter l’accompagnement d’un cabinet intervenant en droit des sociétés pour structurer les transferts de titres et d’actifs selon les standards légaux les plus rigoureux.
B. Le maintien de l’assiette fiscale française par le rattachement obligatoire à un établissement stable
L’octroi du régime de faveur lors d’un apport partiel d’actifs consenti par une société française à une personne morale étrangère est subordonné à une exigence de territorialité impérative. Aux termes du paragraphe 2 de l’article 210 C du Code général des impôts, les dispositions des articles 210 A et 210 B « ne sont applicables aux opérations de fusion, de scission et d’apport partiel d’actif d’une branche complète d’activité réalisées au profit de personnes morales étrangères par des personnes morales françaises que si les éléments apportés sont effectivement rattachés à un établissement stable de la personne morale étrangère situé en France ». Cette règle fondamentale vise à garantir que le report d’imposition accordé à l’apporteur ne se traduise pas par une délocalisation définitive de la matière imposable hors de la souveraineté fiscale française, préservant ainsi les droits du Trésor public sur les plus-values futures.
Le mécanisme du régime spécial de l’article 210 A du Code général des impôts repose sur un différé d’imposition et non sur une exonération définitive des gains en capital. La société bénéficiaire étrangère est tenue, au titre de son établissement stable français, de reprendre à son bilan les écritures comptables et fiscales de la société apporteuse. Elle doit s’engager expressément à réintégrer dans ses résultats imposables en France les plus-values dégagées sur les éléments non amortissables lors de leur cession ultérieure, ainsi qu’à calculer les amortissements et les plus-values afférents aux immobilisations amortissables d’après la valeur historique qu’elles avaient chez l’apporteur. La doctrine fiscale publiée au BOI-IS-FUS-10-20 précise que les actifs apportés doivent demeurer inscrits au registre des immobilisations de la succursale française pour que la neutralité fiscale subsiste sans discontinuité temporelle.
Le transfert ultérieur d’un actif hors du bilan fiscal de l’établissement stable français entraîne des conséquences fiscales immédiates et irrévocables. Dans une décision de principe particulièrement éclairante rendue le 27 mai 2020 par le Conseil d’État, n° 434412, Société Fromageries Bel, la haute juridiction a jugé qu’en vertu de la combinaison des articles 38 et 209 du Code général des impôts, « lorsqu’une société établie en France inscrit au bilan fiscal d’une succursale établie à l’étranger dont les bénéfices ne sont pas pris en compte dans ses bases d’imposition un élément d’actif jusqu’alors affecté à ses exploitations françaises, une telle opération est regardée, pour l’établissement du résultat imposable en France de cette société, comme ayant les effets d’une cession d’élément d’actif ». Dès lors, l’inscription d’un actif à l’étranger met fin au sursis d’imposition issu de l’apport initial et déclenche la taxation immédiate de la plus-value latente.
Le Conseil d’État a explicitement confirmé dans l’arrêt Société Fromageries Bel, n° 434412 que l’article 210 A du Code général des impôts ne fait nullement obstacle à cette imposition de sortie. Les hauts magistrats ont souligné que si le 1 de ce texte prévoit que les plus-values d’apport ne sont pas soumises à l’impôt sur les sociétés lors de la restructuration, son 3, sous-paragraphe c, impose à l’entreprise bénéficiaire de calculer les plus-values ultérieures d’après la valeur fiscale initiale, ce dont résulte l’imposition immédiate de la plus-value à raison du transfert des éléments d’actifs vers une structure située hors de France. Or, cette qualification s’applique quand bien même la société étrangère disposerait de liens juridiques étroits avec l’entité française. En conséquence, toute réallocation internationale d’actifs préalablement apportés sous le régime de faveur doit être minutieusement chiffrée afin de mesurer l’impact de la charge fiscale exigible.
La permanence du lien de rattachement fiscal avec l’établissement stable français conditionne la non-exigibilité de l’exit tax prévue à l’article 221 du Code général des impôts. Dès lors que les biens apportés cessent d’être affectés à une activité économique imposée en France, l’administration fiscale procède à l’imposition immédiate de l’ensemble des plus-values latentes et des profits en report. Les vérificateurs s’assurent notamment que les flux de trésorerie générés par les actifs apportés demeurent effectivement rattachés aux résultats de l’établissement stable local et ne sont pas siphonnés sans contrepartie par le siège étranger. Le respect scrupuleux de ces exigences comptables constitue la meilleure garantie contre les requalifications fiscales lors des contrôles internationaux portant sur la localisation de la matière imposable.
Le respect des obligations déclaratives de suivi fiscal constitue une condition formelle essentielle à la pérennité du régime de neutralité. En vertu de l’article 54 septies du Code général des impôts, les sociétés placées sous le régime spécial des fusions et apports doivent joindre à leur déclaration annuelle de résultat un état de suivi conforme au modèle établi par l’administration fiscale. Cet état récapitule l’ensemble des plus-values en sursis ou en report d’imposition ainsi que le suivi des valeurs fiscales des biens non amortissables apportés. Le défaut de souscription de cet état déclaratif ou l’omission d’éléments obligatoires est sévèrement sanctionné par l’article 1763 du Code général des impôts par une amende fiscale proportionnelle égale à 5 % des montants non déclarés.
La constitutionnalité et la stricte application de ces sanctions déclaratives ont été validées par le Conseil d’État le 22 mars 2023, n° 455621. La juridiction suprême a jugé qu’en réprimant la méconnaissance d’une obligation qui permet directement le suivi de la base taxable, « le législateur a poursuivi l’objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales » et a instauré une sanction dont la proportionnalité est directement liée à la gravité de l’infraction. Par ailleurs, le Conseil d’État a précisé que les dispositions punitives de l’article 1763 du Code général des impôts sont d’interprétation stricte et supposent la mise à disposition par l’administration d’un modèle déclaratif idoine. Les entreprises engagées dans des restructurations internationales peuvent consulter les différentes expertises du cabinet pour garantir la conformité intégrale de leurs liasses fiscales et de leurs déclarations annexes.
II. Les procédures de contrôle administratif, le régime de l’agrément et la répression des montages abusifs
A. Le régime de l’agrément ministériel préalable et la portée européenne de la jurisprudence Euro Park Service
L’encadrement des apports partiels d’actifs transfrontaliers a longtemps reposé sur une exigence d’autorisation administrative préalable. Aux termes du paragraphe 3 de l’article 210 B du Code général des impôts, lorsque les conditions du transfert d’une branche complète d’activité ne sont pas remplies, les dispositions de faveur de l’article 210 A du Code général des impôts ne s’appliquent que sur agrément délivré dans les conditions prévues à l’article 1649 nonies du même code. L’octroi de cet agrément ministériel est subordonné à la triple justification que l’opération repose sur un motif économique valable, qu’elle respecte les exigences anti-abus de l’article 210-0 A du Code général des impôts et que ses modalités permettent d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis. Les instructions administratives détaillées au BOI-SJ-AGR-20-30 fixent la procédure d’instruction de ces demandes auprès des services centraux de la Direction générale des Finances publiques.
Toutefois, le dispositif français subordonnant les restructurations transfrontalières européennes à un agrément préalable obligatoire a été censuré par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt fondamental du 8 mars 2017, affaire C-14/16, Euro Park Service. La juridiction européenne a jugé que la directive sur les fusions pose comme principe le bénéfice du report d’imposition et s’oppose à toute législation nationale instaurant une procédure d’agrément reposant sur une présomption générale de fraude ou d’évasion fiscales. Tirant les conséquences directes de cet arrêt de principe, la Cour administrative d’appel de Paris le 20 juin 2018, n° 17PA03181, Société Axcel Loisirs France, a annulé un refus d’agrément ministériel en jugeant que la directive 90/434 du 23 juillet 1990, reprise par la directive 2009/133/CE, « ne permet le refus de ce bénéfice qu’à une seule condition, à savoir uniquement lorsque l’opération envisagée a pour objectif principal ou comme l’un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales ».
La même formation de jugement a réitéré cette censure dans un arrêt rendu le même jour par la Cour administrative d’appel de Paris le 20 juin 2018, n° 17PA03180, Société Covent 4. La cour y a affirmé avec force que les critères restrictifs de l’ancien 3 de l’article 210 B du Code général des impôts « étendent le champ d’application de la réserve de compétence des États membres au-delà de ce qui est prévu » par le droit de l’Union européenne, de sorte qu’un refus d’agrément opposé sur cette base est illégal car incompatible avec les objectifs de la directive communautaire. Dès lors, pour toutes les restructurations impliquant des entités établies au sein d’États membres de l’Union européenne, l’accès au régime de faveur ne peut plus être entravé par une exigence d’agrément préalable discrétionnaire dès lors que les conditions de fond sont objectivement satisfaites.
Cette primauté du droit communautaire a été consacrée par le Conseil d’État le 16 septembre 2019, n° 431784 à propos de l’articulation entre l’article 115 du Code général des impôts et l’article 121 du Code général des impôts lors de distributions réalisées dans le cadre d’un apport partiel d’actifs par une société étrangère. Le Conseil d’État a rappelé que les dispositions nationales qui soumettaient l’octroi des avantages fiscaux à un agrément préalable ne peuvent s’appliquer aux opérations concernant des sociétés de l’Union européenne sans méconnaître les objectifs de la directive 2009/133/CE. En conséquence, le Conseil d’État a transmis une question prioritaire de constitutionnalité relative à la différence de traitement injustifiée qui en résultait pour les contribuables concernés.
En revanche, l’exigence d’un agrément préalable demeure pleinement applicable et opposable lorsque l’opération d’apport partiel d’actifs implique des personnes morales situées dans des États tiers hors de l’Union européenne. Comme l’a jugé la Cour administrative d’appel de Bordeaux le 30 mars 2021, n° 19BX01284 dans le cadre de la restructuration internationale du groupe Hewlett Packard, la directive 2009/133/CE régit exclusivement les opérations intéressant des sociétés d’États membres. Par conséquent, les contribuables ne sont pas fondés à invoquer la jurisprudence Euro Park Service lorsque l’apport concerne une entité immatriculée aux États-Unis ou dans un pays tiers. À cet égard, l’absence d’agrément ministériel délivré par le bureau compétent de la Direction générale des Finances publiques entraîne la taxation intégrale des revenus et plus-values distribués aux associés.
La procédure d’instruction des demandes d’agrément pour les opérations avec les pays tiers requiert la transmission d’un dossier exhaustif justifiant des motifs économiques et de l’intérêt industriel du transfert. L’administration vérifie minutieusement que l’opération ne poursuit pas un but d’évasion fiscale et que l’État de destination a conclu avec la France une convention prévoyant une assistance administrative mutuelle effective. Le refus d’agrément peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif, sous réserve que la décision attaquée présente un caractère décisoire faisant grief. Les praticiens doivent anticiper des délais d’instruction significatifs de plusieurs mois auprès du bureau des agréments et des rescrits fiscaux de Bercy.
Enfin, l’appréciation du motif économique fondant une demande d’agrément ou une restructuration transfrontalière ne saurait être arbitrairement écartée par l’administration fiscale au seul motif qu’une optimisation fiscale a été recherchée. Dans un arrêt d’espèce significatif, la Cour administrative d’appel de Versailles le 1er octobre 2019, n° 17VE02586, Société Oberthur Technologies, a jugé que l’apport d’une branche d’activité poursuivant un objectif avéré de réorganisation industrielle et de désendettement d’un groupe ne pouvait être privé de motif économique valable, même si l’opération permettait de réaliser une cession ultérieure à un coût fiscal optimisé. Dès lors, la réalité des synergies industrielles, commerciales ou managériales l’emporte sur l’existence d’une incidence fiscale favorable pour le contribuable.
B. Le dispositif anti-abus de l’article 210-0 A du CGI et le contrôle de conformité sociétaire transfrontalier
La mise en conformité du droit fiscal français avec les règles européennes a conduit à l’introduction d’une clause anti-abus générale codifiée à l’article 210-0 A du Code général des impôts. En vertu du paragraphe III de cet article, ne peuvent pas bénéficier du régime spécial des fusions et apports partiels d’actifs les opérations « ayant comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales ». Ce texte précise qu’une opération est regardée comme ayant pour objectif principal la fraude ou l’évasion fiscales lorsqu’elle n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l’opération, cette présomption pouvant faire l’objet d’une preuve contraire apportée par le contribuable dans le cadre de la procédure de vérification contradictoire de l’article L. 10 du Livre des procédures fiscales.
Afin de renforcer le contrôle administratif des flux patrimoniaux transfrontaliers, le paragraphe IV de l’article 210-0 A du Code général des impôts, modifié par la loi n° 2025-127 du 14 février 2025 en coordination avec l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023, instaure une obligation déclarative rigoureuse. Lorsque les opérations d’apport partiel d’actifs placées sous le régime de l’article 210 A du Code général des impôts sont réalisées au profit d’une personne morale étrangère, la société apporteuse est tenue de souscrire, par voie électronique, dans le même délai que sa déclaration de résultat, une déclaration spéciale conforme à un modèle établi par l’administration. Cette déclaration permet aux vérificateurs d’apprécier de manière détaillée les motifs économiques, les valorisations retenues et les conséquences fiscales globales de la restructuration internationale.
Le contrôle de l’administration fiscale s’exerce avec une vigilance particulière sur les modalités de rémunération de l’apport, notamment sur la stipulation de soultes en espèces. Aux termes de l’article 210 B du Code général des impôts et des règles régissant les plus-values d’apport, la soulte ne doit pas excéder le seuil légal de 10 % de la valeur nominale des titres remis en contrepartie. Comme l’a jugé la Cour administrative d’appel de Douai le 6 mars 2025, n° 23DA01567, ce seuil de 10 % s’apprécie de manière stricte et individualisée pour chaque apport de titres distinct, interdisant toute compensation globale entre plusieurs apports simultanés pour contourner le plafond légal de versement en liquidités.
L’utilisation abusive d’une soulte dépourvue de justification économique expose le contribuable à la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales. Dans un arrêt rendu le 28 juin 2024 par la Cour administrative d’appel de Paris, n° 22PA03676, les juges ont confirmé le redressement fiscal fondé sur l’abus de droit à l’encontre d’un apporteur qui n’avait fourni aucun élément économique justifiant la stipulation d’une soulte, cette dernière n’ayant pour but que d’appréhender des liquidités en franchise immédiate d’impôt. De même, dans son arrêt du 5 juin 2024, la Cour administrative d’appel de Paris, n° 23PA02726, a sanctionné le caractère artificiel d’une soulte inscrite en compte courant d’associé sans justification tenant à l’équilibre du rapport d’échange des titres.
Sur le plan sociétaire et corporate, la transposition de la directive (UE) 2019/2121 par l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 a profondément refondu les règles applicables aux restructurations transfrontalières. Les articles L. 236-31 à L. 236-53 du Code de commerce et les articles R. 236-35 à R. 236-36 du Code de commerce organisent désormais une procédure formalisée de contrôle de légalité préalable. Le greffier du tribunal de commerce est chargé de contrôler la régularité de l’opération d’apport partiel d’actifs transfrontalier et de délivrer un certificat de conformité attestant de l’accomplissement exhaustif de l’ensemble des actes et formalités préalables. Or, ce contrôle inclut expressément la vérification que l’opération n’a pas été montée à des fins abusives ou frauduleuses, ni pour priver les salariés, les créanciers ou les associés minoritaires de leurs garanties légales.
La régularité formelle du traité d’apport et le respect des droits des tiers demeurent essentiels pour prévenir tout risque de nullité ou d’engagement de responsabilité. Dans un arrêt rendu le 23 janvier 2024 par la Cour d’appel de Paris, n° 21/04566, les juges consulaires ont analysé les contestations élevées contre la validité d’une restructuration par apport partiel d’actifs et les responsabilités respectives des dirigeants et actionnaires lors de l’exécution des protocoles de transmission. Dès lors, la sécurisation d’un apport partiel d’actifs transfrontalier exige une coordination étroite entre la rédaction contractuelle du traité d’apport et les exigences fiscales et sociétaires. À cet égard, la sécurisation des engagements contractuels peut être utilement adossée à une pratique éprouvée en rédaction de contrats commerciaux afin de garantir l’opposabilité intégrale des conventions aux tiers et à l’administration.
Conclusion
L’apport partiel d’actifs transfrontalier constitue un instrument juridique et financier d’une efficacité remarquable pour organiser la croissance et la spécialisation des groupes d’entreprises sur la scène internationale. Toutefois, la complexité des conditions requises par l’article 210 B du Code général des impôts et par l’article 210 C du Code général des impôts impose une vigilance méthodologique constante. L’identification rigoureuse d’une branche complète et autonome d’activité, le transfert effectif du personnel indispensable et le maintien effectif des éléments d’actifs au bilan fiscal d’un établissement stable en France représentent les piliers incontournables de la neutralité fiscale. Par ailleurs, la transition d’un régime d’agrément préalable systématique vers un contrôle anti-abus a posteriori fondé sur l’article 210-0 A du Code général des impôts renforce la responsabilité des dirigeants dans la justification documentaire du motif économique de leurs choix organisationnels. En conséquence, les entreprises qui engagent de telles opérations transfrontalières doivent veiller à anticiper l’ensemble des contrôles fiscaux et sociétaires pour sécuriser durablement la pérennité de leurs restructurations patrimoniales.
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