I. Le verrouillage sociétaire des restructurations transfrontalières : l’instruction anti-fraude du greffier et le certificat préalable
A. Le contrôle de conformité et l’investigation des montages abusifs ou frauduleux par le greffier
Dans le cadre du marché intérieur de l’Union européenne, la mobilité transfrontalière des structures corporatives constitue un instrument déterminant de développement économique et de rationalisation industrielle. Les entreprises déploient couramment des opérations de restructuration internationale par le biais de fusions transfrontalières, de scissions ou de transformations emportant transfert de siège social d’un État membre vers un autre sans dissolution ni liquidation préalable. L’ordonnance numéro 2023-393 du 24 mai 2023 et le décret numéro 2023-430 du 2 juin 2023 ont transposé en droit interne la directive européenne 2019/2121 relative aux transformations, fusions et scissions transfrontalières, rénovant en profondeur le cadre des opérations de mobilité internationale. Cette réforme législative a institué un équilibre rigoureux entre la consécration du principe communautaire de liberté d’établissement et l’instauration de verrous procéduraux stricts destinés à empêcher l’utilisation des mobilités sociétaires à des fins frauduleuses, abusives ou d’optimisation fiscale illicite. Les promoteurs de montages transfrontaliers se heurtent désormais à un contrôle de conformité sans précédent confié au greffier du tribunal de commerce ainsi qu’à la vigilance accrue de l’administration fiscale.
L’accomplissement d’une transformation transfrontalière ou d’une fusion européenne ne se résume plus à une simple formalité déclarative ou à un jeu d’écritures comptables. La validité juridique de l’opération est désormais subordonnée à l’obtention d’un certificat de conformité délivré par l’autorité compétente de l’État d’origine, à l’issue d’un examen approfondi de la réalité économique et de la probité de la restructuration envisagée. Sur le plan fiscal, l’application du régime spécial de neutralité et le report d’imposition des plus-values latentes demeurent strictement conditionnés au maintien de la substance économique en France et au respect de clauses anti-abus particulièrement incisives. Dès lors, le déploiement d’une opération transfrontalière requiert l’assistance stratégique d’un avocat en droit des sociétés à Paris afin d’anticiper le contrôle anti-fraude du greffe, de préserver les droits des créanciers sociaux et d’écarter tout risque de requalification fiscale dévastatrice.
Le nouveau dispositif légal issu de la réforme confie au greffier du tribunal de commerce une responsabilité de contrôle de premier ordre, transformant son rôle traditionnel d’enregistrement en une véritable mission d’instruction de légalité matérielle. En vertu du premier paragraphe du nouvel article L. 236-42 du code de commerce, « À peine de nullité de la fusion transfrontalière, le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à la fusion transfrontalière est immatriculée contrôle, dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat, la légalité de l’opération ainsi que la conformité des actes et des formalités préalables à la fusion transfrontalière. » Ce contrôle préalable s’impose de façon impérative à toute entité commerciale française participante, qu’elle agisse en qualité d’absorbée, d’absorbante ou de société se transformant sous une forme juridique étrangère.
L’étendue des pouvoirs confiés au greffier dépasse très largement la seule vérification formelle des délibérations d’assemblée générale ou du dépôt des rapports d’experts. En application du deuxième paragraphe du même article L. 236-42 du code de commerce, le greffier est expressément chargé « De vérifier que l’opération n’est pas réalisée à des fins abusives ou frauduleuses menant ou visant à se soustraire au droit de l’Union européenne ou au droit français ou à le contourner, ou à des fins criminelles. À cette fin, le greffier tient compte de l’ensemble des faits et circonstances dont il a connaissance dans le cadre des opérations de contrôle, peut solliciter des autorités compétentes toute information qu’il estime nécessaire, y compris auprès de l’autorité chargée de contrôler la légalité de l’opération dans l’Etat membre de destination, et faire appel à un expert indépendant qu’il désigne et dont la rémunération est prise en charge par la société ». L’investigation porte ainsi directement sur la réalité substantielle des motifs ayant présidé à la décision de délocalisation ou de fusion internationale.
Le législateur a également renforcé les prérogatives d’investigation en levant tout obstacle lié à la confidentialité des pièces d’affaires. L’alinéa subséquent de l’article L. 236-42 du code de commerce énonce expressément que « Le secret professionnel ne peut être opposé au greffier en charge du contrôle en ce qui concerne les informations nécessaires à l’exercice de sa mission. » Par ailleurs, la protection du statut des salariés constitue un pilier du contrôle préalable, le greffier devant impérativement s’assurer que l’opération n’a point pour dessein d’éluder les droits en matière de participation ou de représentation du personnel au sein des organes sociaux.
L’aboutissement favorable de la procédure de contrôle se concrétise par la remise du sésame indispensable à l’opposabilité de l’opération. Aux termes du troisième paragraphe de l’article L. 236-42 du code de commerce, « Au terme de son contrôle, lorsqu’il constate que la fusion transfrontalière respecte les conditions et procédures vérifiées en application du II, le greffier délivre un certificat de conformité. » À l’inverse, si le greffier identifie un faisceau d’indices révélant une entité purement artificielle, une société boîte aux lettres dépourvue de substrat économique ou une tentative d’échapper à une procédure judiciaire ou répressive pendante en France, le certificat est expressément refusé. En conséquence, l’opération ne peut produire aucun effet juridique transfrontalier et encourt une sanction d’inexistence ou de nullité absolue.
La rigueur imposée par ce filtre administratif s’inscrit dans la continuité des règles strictes applicables aux majorités de vote requises lors des assemblées générales extraordinaires. Selon l’article L. 236-38 du code de commerce, « Par dérogation à l’article L. 223-30, les statuts des sociétés à responsabilité limitée ne peuvent prévoir, pour décider d’une fusion transfrontalière, une majorité supérieure à 90 % des voix dont disposent les associés présents ou représentés. » Le même texte précise qu’en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées, les clauses statutaires fixent une majorité impérativement comprise entre les deux tiers et 90 % des droits de vote. Cette encadrement prévient tout blocage abusif tout en assurant un consensus sociétaire indiscutable.
La jurisprudence récente de la Cour de cassation rappelle avec une particulière fermeté que la souveraineté juridictionnelle française demeure intacte lorsqu’une structure prétend s’affranchir du droit national par un transfert artificiel à l’étranger. Dans un arrêt fondamental rendu par la Cour de cassation, Chambre commerciale, 5 novembre 2025, n° 24-13.298, les hauts magistrats ont énoncé qu’« Il ne résulte pas de l’article 1844-7 du code civil que le transfert du siège social d’une société immatriculée en France dans un Etat étranger non membre de l’Union européenne, ne disposant pas d’une législation nationale sur le transfert transfrontalier de siège avec maintien de la personnalité morale des entreprises et avec lequel aucune convention internationale n’a été conclue à cet égard avec l’Etat français, emporte de plein droit la disparition de sa personnalité morale et son remplacement par la société de droit étranger constituée selon les formalités applicables au sein de l’Etat étranger, ni la transmission universelle de son patrimoine vers cette dernière. » Dès lors, toute tentative d’échapper aux compétences judiciaires françaises par une relocalisation non encadrée s’avère vouée à l’échec le plus complet.
B. La protection renforcée des créanciers sociaux et l’exercice du droit d’opposition
L’intégrité du patrimoine social formant le gage commun des créanciers fait l’objet d’une surveillance minutieuse lors de toute restructuration transnationale. Dans les opérations impliquant des entités de plusieurs États membres, les créanciers dont la créance est née antérieurement à la publication du projet de fusion ou de transformation disposent de garanties spécifiques. La Cour d’appel de Paris, Pôle 1 – Chambre 2, 9 octobre 2025, n° 25/00200 a souligné la portée de « L’article 99 de la Directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés qui dispose que les législations des États membres prévoient un système de protection adéquat des intérêts des créanciers des sociétés qui fusionnent pour les créances nées antérieurement à la publication du projet de fusion et non encore échues au moment de cette publication. »
En droit français, l’offre de sûretés constitue un élément obligatoire du dossier de restructuration soumis aux associés et aux tiers. Ainsi que l’a relevé la Cour d’appel de Paris, Pôle 1 – Chambre 2, 9 octobre 2025, n° 25/00200, « L’article R.236-21 du code de commerce dispose que le projet de fusion transfrontalière contient notamment l’indication des garanties offertes aux créanciers, telles que les cautionnements et les gages. » Ces sûretés permettent de neutraliser le risque de dépréciation de la solvabilité résultant du transfert du patrimoine vers une entité juridique gouvernée par un droit étranger. Or, lorsque les garanties offertes sont estimées insuffisantes, les créanciers non échus peuvent former opposition devant le tribunal compétent dans les délais prescrits.
L’efficacité de la transmission universelle de patrimoine demeure étroitement articulée avec l’opposabilité de l’opération aux tiers et créanciers. Dans un arrêt de référence, la Cour de cassation, Chambre commerciale, 30 novembre 2022, n° 20-19.184 a jugé qu’« Il résulte des articles L. 236-3, I, et L. 236-4, 2°, du code de commerce qu’en cas de fusion, sans création d’une société nouvelle, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, qualité pour agir contre les débiteurs de la société absorbée. » Si la transmission universelle opère de plein droit entre les parties dès l’approbation définitive, sa pleine opposabilité aux créanciers dépend du respect absolu des publications légales au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales et des notifications prescrites.
Les sanctions attachées à la méconnaissance des droits d’opposition des créanciers s’avèrent redoutables pour la structure absorbante. Par un arrêt marquant du 7 octobre 2020, la Cour de cassation, Chambre commerciale, 7 octobre 2020, n° 19-14.755 a consacré l’inopposabilité de la restructuration au profit du créancier ayant valablement contesté l’opération : « En cas de fusion-absorption, un créancier titulaire sur la société absorbée d’une créance antérieure à cette opération et qui bénéficie, en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute. Il en résulte qu’il ne peut se voir opposer l’arrêt ou l’interdiction des procédures d’exécution, prévus par l’article L. 622-21, II, du code de commerce, résultant de l’ouverture de la procédure collective de la société absorbante. »
La portée de cette solution jurisprudentielle protège substantiellement les tiers contre toute instrumentalisation d’une fusion transfrontalière tendant à organiser l’insolvabilité d’un débiteur français. Le créancier bénéficiaire de l’inopposabilité conserve le droit exclusif de poursuivre le recouvrement forcé sur les actifs transférés, nonobstant la survenance d’une faillite ou d’un redressement judiciaire affectant ultérieurement la société absorbante étrangère. À cet égard, la doctrine administrative exposée dans le BOI-IS-FUS-10-20-20 confirme que les transferts universels de biens doivent respecter scrupuleusement les règles régissant l’information préalable des tiers et l’enregistrement officiel des traités d’apport.
Sur le plan du contentieux international, l’absorption d’une société française par une entité européenne ne prive nullement les juridictions nationales de leur compétence pour statuer sur les responsabilités délictuelles ou contractuelles engagées. La Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 6, 13 mars 2024, n° 23/12999 a rappelé les règles de compétence communautaires issues du règlement européen numéro 1215/2012 : « En vertu de l’article 8, point 1, du règlement (UE) n°1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, s’il y a plusieurs défendeurs, une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut, par dérogation au principe énoncé à l’article 4, paragraphe 1, de ce règlement, être attraite devant la juridiction du domicile de l’un d’eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément. » Dès lors, l’espoir d’éteindre un litige français par une fusion transfrontalière relève d’une illusion juridique totale.
II. Les risques de redressement fiscal : maintien de l’assujettissement territorial et clause anti-abus de l’article 210-0 A du CGI
A. La neutralité fiscale conditionnée et le piège du transfert d’actifs hors de France
Si le droit des sociétés autorise la mobilité transnationale sous réserve de l’obtention du certificat de conformité, le droit fiscal soumet les restructurations à des exigences d’une extrême rigueur. Le régime spécial de faveur codifié à l’article 210 A du code général des impôts offre une neutralité fiscale précieuse en prévoyant l’exonération immédiate des plus-values latentes et des profits d’apport. Dans une décision de principe, le Conseil d’État, 9ème – 10ème chambres réunies, 22 novembre 2022, n° 447097 a précisé la nature de ce mécanisme : « une opération de dissolution par confusion de patrimoine entraîne la transmission à la société confondante de l’actif et du passif de la société confondue ainsi que l’annulation des titres de cette société détenus par la société confondante. Lorsque cette opération est placée sous le régime de faveur de l’article 210 A du code général des impôts, la transmission de l’actif net de la société confondue est réalisée à la valeur comptable et l’éventuel boni de fusion correspondant à la différence positive entre la valeur comptable de l’actif net de la société confondue et la valeur comptable des titres annulés n’est pas imposable. Par suite, en l’absence de rémunération versée par la société confondante en contrepartie de la transmission de l’actif net de la société confondue et eu égard à l’objectif de neutralité fiscale des opérations de fusion de sociétés poursuivi par le législateur en adoptant les dispositions de l’article 210 A du code général des impôts, les charges supportées par la société confondante postérieurement à la transmission universelle de patrimoine sont déductibles, quand bien même ces charges correspondraient à des passifs latents de la société confondue. »
Cependant, dans un contexte transfrontalier où la société bénéficiaire de l’apport ou absorbante est établie dans un autre État de l’Union européenne, la neutralité fiscale n’est jamais automatique. En vertu de l’article 210 C du code général des impôts, l’application du régime spécial exige que les éléments d’actifs apportés demeurent effectivement rattachés au bilan d’un établissement stable maintenu sur le territoire français. Le Conseil d’État, 8ème – 3ème chambres réunies, 11 avril 2018, n° 409027 a jugé que « Le 1 de l’article 210 C du même code dispose que » les dispositions des articles 210 A et 210 B s’appliquent aux opérations auxquelles participent exclusivement des personnes morales ou organismes passibles de l’impôt sur les sociétés « . » Ce rattachement comptable et fiscal en France garantit que le Trésor public conserve son droit d’imposer les plus-values futures lors de la cession ultérieure desdits actifs.
Or, dès lors que les actifs cessent d’être exploités en France pour être affectés directement à l’étranger, l’administration fiscale procède à une requalification immédiate en cession génératrice d’impôt. Dans l’arrêt retentissant Société Fromageries Bel, le Conseil d’État, 8ème – 3ème chambres réunies, 27 mai 2020, n° 434412 a jugé qu’« Il résulte de ces dispositions combinées que, lorsqu’une société établie en France inscrit au bilan fiscal d’une succursale établie à l’étranger dont les bénéfices ne sont pas pris en compte dans ses bases d’imposition un élément d’actif jusqu’alors affecté à ses exploitations françaises, une telle opération est regardée, pour l’établissement du résultat imposable en France de cette société, comme ayant les effets d’une cession d’élément d’actif. » En conséquence, la valeur vénale des actifs transférés est immédiatement réintégrée dans le résultat imposable au taux ordinaire de l’impôt sur les sociétés.
La perte du régime spécial des fusions emporte des répercussions financières massives pour l’entreprise restructurée. Par une décision rendue le 24 juin 2022, le Conseil d’État, 3ème – 8ème chambres réunies, 24 juin 2022, n° 450183 a rappelé les dispositions de l’article 221 du code général des impôts selon lesquelles « En cas de dissolution, de transformation entraînant la création d’une personne morale nouvelle, d’apport en société, de fusion, de transfert du siège ou d’un établissement à l’étranger, l’impôt sur les sociétés est établi dans les conditions prévues aux 1 et 3 de l’article 201 ». Dans cette même affaire, les juges du Palais-Royal ont validé l’application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue par l’article 1729 du même code, relevant que « la SCI Malepère, en tant que professionnel de l’immobilier, ne pouvait ignorer qu’elle ne remplissait pas les conditions posées à l’application du régime de faveur institué par l’article 210 A du code général des impôts et que le terrain en cause était manifestement sous-évalué. Elle n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que, dans ces conditions, l’administration fiscale était fondée à lui infliger la pénalité pour manquement délibéré litigieuse. »
Par ailleurs, la rigueur des obligations déclaratives de suivi constitue une source fréquente de pénalités lors des vérifications de comptabilité. Dans l’affaire GLD, le Conseil d’État, 9ème – 10ème chambres réunies, 22 mars 2023, n° 455621 a souligné la constitutionnalité de ces obligations : « En réprimant la méconnaissance d’une telle obligation, qui permet directement le suivi de la base taxable, le législateur a poursuivi l’objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales. » Le Conseil d’État a confirmé qu’« en punissant chaque manquement au respect de l’obligation déclarative incombant aux contribuables bénéficiant d’un régime de faveur prévu à l’article 210 A du code général des impôts d’une amende égale à 5 % des montants omis, dont l’inscription à l’actif ne peut, en application des dispositions du 1 de l’article 210 A du code général des impôts citées au point 2, donner lieu à déduction ultérieure de la base taxable, le législateur a instauré une sanction dont la nature est liée à celle de l’infraction. »
De surcroît, le transfert des déficits fiscaux reportables dans les fusions transfrontalières fait l’objet d’un encadrement strict. La doctrine fiscale commentée au BOI-IS-FUS-10-60-10 précise que le transfert de plein droit des reports déficitaires n’est ouvert que si la société étrangère participante est établie dans un État ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France. Dans le cas contraire ou en présence de scissions partielles complexes, le maintien des déficits exige un agrément préalable délivré sous condition d’absence de motivation principalement fiscale.
B. La preuve des motifs économiques valables face à la qualification d’évasion fiscale
L’obstacle fiscal le plus redoutable réside dans la mise en œuvre de la clause anti-abus générale transposée de la directive fusions à l’article 210-0 A du code général des impôts. Selon le troisième paragraphe de ce texte fondamental, « Ne peuvent pas bénéficier des dispositions prévues au 7 bis de l’article 38, aux I ter et V de l’article 93 quater, aux articles 112,115,120,121,151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 151 nonies, 208 C, 208 C bis, 210 A à 210 C, 210 F, aux deuxième et troisième alinéas du II de l’article 220 quinquies et aux articles 223 A à 223 U, les opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif ayant comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales. » Cette exclusion frappe sans distinction l’ensemble des régimes de sursis ou de neutralité fiscale.
La charge de la justification économique pèse lourdement sur les épaules des dirigeants d’entreprise. L’alinéa second du troisième paragraphe de l’article 210-0 A du code général des impôts instaure en effet une présomption redoutable en prévoyant que « Pour l’application du premier alinéa du présent III, l’opération est regardée, sauf preuve contraire appréciée dans le cadre d’une procédure de contrôle contradictoire en application de l’article L. 10 du livre des procédures fiscales, comme ayant pour objectif principal ou pour un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales lorsqu’elle n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l’opération. »
À cet égard, l’administration fiscale opère un examen minutieux des flux financiers, de la gestion opérationnelle et de la gouvernance réelle de l’entité étrangère issue de la restructuration. Si l’opération a pour effet prépondérant d’éluder l’impôt sur les sociétés français, de contourner les règles sur les distributions de dividendes ou d’imputer des charges artificielles sans gain de productivité ni complémentarité commerciale démontrée, la qualification d’évasion fiscale est retenue. La Cour administrative d’appel de Nantes, 1ère chambre, 10 juin 2022, n° 20NT01695 a ainsi confirmé les redressements opérés en présence de montages transfrontaliers hybrides, rappelant qu’« Aux termes de l’article 209 du code général des impôts : » II bis. – En cas de reprise d’un passif excédant la valeur réelle de l’actif qui est transféré à l’occasion d’une opération mentionnée au 3° du I de l’article 210-0 A, la charge correspondant à cet excédent ne peut être déduite. » »
Pour prévenir le risque de redressement, les entreprises réalisant des opérations transfrontalières sous le régime de faveur doivent satisfaire à des formalités déclaratives spécifiques et détaillées. Le quatrième paragraphe de l’article 210-0 A du code général des impôts impose que « Lorsque les opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif, placées sous le régime de l’article 210 A, sont réalisées au profit d’une personne morale étrangère, la société apporteuse est tenue de souscrire, par voie électronique, dans le même délai que sa déclaration de résultat de l’exercice au cours duquel l’opération a été réalisée, une déclaration spéciale, conforme à un modèle établi par l’administration, permettant d’apprécier les motifs et conséquences de cette opération. » Cette déclaration spéciale détaille les motivations stratégiques, organisationnelles et financières de l’opération, offrant au fisc une visibilité immédiate sur le schéma retenu.
En conséquence, la constitution en amont d’un dossier probatoire complet s’avère indispensable pour documenter la rationalité économique de l’opération transfrontalière. L’entreprise doit pouvoir produire des rapports d’audit stratégique, des projections de synergies industrielles, des justificatifs d’économies d’échelle et les contrats attestant de la présence effective de moyens humains et techniques dans l’État membre d’accueil. Dès lors que la substance économique locale est irréfutablement démontrée, la présomption d’évasion fiscale se trouve renversée, préservant la validité du régime de neutralité fiscale.
Conclusion
La mobilité internationale des entreprises au sein de l’espace européen offre des perspectives d’expansion et d’optimisation opérationnelle considérables pour les groupes en croissance. Or, l’avènement du cadre juridique issu de la directive 2019/2121 et de l’ordonnance du 24 mai 2023 a profondément métamorphosé les exigences de conformité. Le contrôle de légalité anti-fraude exercé par le greffier du tribunal de commerce en vue de la délivrance du certificat de conformité constitue désormais un filtre inquisitoire incontournable, tandis que la sauvegarde des droits d’opposition des créanciers conditionne la sécurité juridique de la transmission de patrimoine. Sur le terrain fiscal, le bénéfice de la neutralité demeure strictement subordonné au maintien d’une assiette imposable en France et à la justification de motifs économiques valables et vérifiables.
Face à ce double verrouillage sociétaire et fiscal, les montages purement artificiels et les relocalisations d’opportunité s’exposent à des sanctions dévastatrices, allant de la nullité de l’opération à des rappels d’impôt assortis de pénalités majeures pour manquement délibéré. La sécurisation d’une transformation transfrontalière, d’une scission ou d’une fusion européenne exige une préparation minutieuse dès l’élaboration du projet de traité. Seule une analyse pluridisciplinaire rigoureuse, alliant expertise approfondie du droit des affaires, maîtrise des procédures du greffe et audit de conformité fiscale internationale, permet de concrétiser les projets de restructuration européenne en garantissant une immunité juridique et financière totale.
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