Les clauses réputées non écrites dans le bail commercial : la troisième chambre civile affine la distinction cardinale entre anéantissement partiel et anéantissement intégral (2025-2026)
I. Les fondements de la sanction du réputé non écrit dans le statut des baux commerciaux
A. Le domaine d’application des articles L. 145-15 et L. 145-16 du code de commerce
Le mécanisme du réputé non écrit constitue l’une des sanctions les plus énergiques que le statut des baux commerciaux réserve aux stipulations contraires à ses dispositions d’ordre public. L’article L. 145-15 du code de commerce dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. Cet inventaire, que la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique est venue compléter par l’adjonction des articles L. 145-32-1 et L. 145-38-1, délimite le périmètre des dispositions impératives dont la violation entraîne l’anéantissement rétroactif de la clause litigieuse. L’article L. 145-16 du même code complète ce dispositif en réputant non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du statut à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.
La portée de cette sanction est considérable : la clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, ce qui emporte des conséquences patrimoniales potentiellement dévastatrices pour le bénéficiaire de la stipulation prohibée, tenu de restituer les sommes indûment perçues dans la limite de la prescription applicable. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 novembre 2025 publié au Bulletin, a rappelé avec netteté que « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce », et qu’une telle clause est donc, par application de l’article L. 145-15 du code de commerce, « réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.454, Publié au Bulletin). Cette formulation, par sa généralité, illustre la rigueur avec laquelle la Haute juridiction entend sanctionner les atteintes aux dispositions protectrices du preneur.
Par ailleurs, la loi du 26 mai 2026 a substantiellement modifié l’article L. 145-41 du code de commerce en renforçant les conditions de suspension de la clause résolutoire par l’octroi de délais de paiement, désormais subordonnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette évolution législative, conjuguée à la jurisprudence précitée, témoigne d’un mouvement de fond visant à assurer l’effectivité du statut protecteur des baux commerciaux par le truchement d’un contrôle judiciaire renforcé des clauses conventionnelles. A cet égard, l’article L. 145-38-1, créé par la même loi, autorise désormais la clause dite « tunnel » ayant pour objet d’encadrer, dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux, dérogeant ainsi à la prohibition des clauses d’indexation asymétrique.
B. La distinction cardinale entre nullité partielle et anéantissement intégral dans le contentieux du bail commercial
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile a érigé une distinction fondamentale entre deux régimes d’anéantissement : d’une part, la nullité partielle, qui se limite à la stipulation prohibée sans affecter le reste de la clause, et d’autre part, l’anéantissement intégral, qui emporte la disparition de la clause tout entière. Cette summa divisio gouverne désormais l’ensemble du contentieux des clauses réputées non écrites en matière de baux commerciaux et commande aux praticiens une vigilance accrue dans la rédaction des stipulations contractuelles. La Cour de cassation, dans un arrêt du 19 juin 2025 publié au Bulletin, a rappelé le principe directeur selon lequel « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence comme contrevenant à l’article L. 145-38 du code de commerce mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, Publié au Bulletin).
Cette décision, qui se réfère expressément à la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169, publié au Bulletin), consacre une règle de faveur pour le maintien de l’économie contractuelle : le juge doit, dans toute la mesure du possible, préserver la clause en amputant seulement la stipulation illicite, sauf lorsque celle-ci est indissociable des autres dispositions de la clause. En conséquence, le critère de l’indivisibilité constitue la pierre angulaire du basculement d’un régime à l’autre, et c’est sur ce terrain que se cristallise l’essentiel du contentieux contemporain. Dès lors, l’office du juge consiste à rechercher, dans chaque espèce, si la stipulation prohibée peut être retranchée sans porter atteinte à la cohérence de la clause dans son ensemble.
Or, l’arrêt du 18 décembre 2025 rendu par la troisième chambre civile (pourvoi n° 24-12.218) est venu préciser les exigences de motivation qui pèsent sur les juges du fond lorsqu’ils prononcent l’anéantissement intégral d’une clause d’indexation. La Cour de cassation a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes qui avait considéré la clause d’indexation non écrite en son entier au motif que « la commune intention des parties est de donner un caractère essentiel et déterminant à la clause d’indexation », jugeant que ces motifs étaient « impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218). Cette décision illustre la rigueur du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’appréciation de l’indivisibilité par les juridictions du fond et rappelle que le caractère essentiel et déterminant d’une clause ne suffit pas à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée avec le reste de ses dispositions.
II. Les illustrations jurisprudentielles de la distinction entre anéantissement partiel et intégral
A. Les clauses d’indexation et d’échelle mobile : une divisibilité préservée par principe
Le contentieux des clauses d’indexation dans le bail commercial offre un terrain d’observation privilégié de la distinction entre anéantissement partiel et intégral. L’article L. 145-37 du code de commerce pose le principe de la révisibilité des loyers des baux commerciaux, tandis que l’article L. 145-38 encadre la révision triennale et interdit, par sa référence à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, toute clause qui ne jouerait qu’à la hausse. De même, l’article L. 145-39, applicable aux clauses d’échelle mobile, prohibe les stipulations excluant la réciprocité de la variation du loyer.
La troisième chambre civile, dans l’arrêt précité du 19 juin 2025 (n° 23-18.853), a validé le raisonnement de la cour d’appel de Riom qui avait retenu que « l’obligation de ne faire varier le loyer que dans le seul sens de l’augmentation était divisible et dissociable de la simple obligation de faire varier le loyer dans un sens ou dans l’autre ». La Cour a approuvé les juges du fond d’avoir caractérisé la divisibilité de la clause d’indexation et d’en avoir déduit que celle-ci n’était pas réputée non écrite en son entier, rejetant en conséquence la demande de la locataire en restitution des loyers versés en exécution de la clause lorsqu’elle avait eu pour effet d’augmenter le montant du loyer. Cette solution s’inscrit dans la droite ligne de l’arrêt du 12 janvier 2022 (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, Publié au Bulletin) qui avait posé le principe selon lequel seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite.
Par ailleurs, l’arrêt du 22 mai 2025 rendu par la troisième chambre civile (pourvoi n° 23-23.336) a rappelé, dans une espèce où le bail prévoyait une clause d’indexation ne jouant qu’en cas de hausse de l’indice de référence, que la stipulation prohibée devait être réputée non écrite, sans que la clause d’indexation soit anéantie dans son intégralité, dès lors que les deux aspects de la clause étaient divisibles. Cette jurisprudence constante témoigne de la volonté de la Cour de cassation de préserver, chaque fois que cela est possible, l’économie générale du contrat tout en sanctionnant les stipulations qui méconnaissent les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. En conséquence, le bailleur qui a stipulé une clause d’indexation exclusivement à la hausse ne perd pas le bénéfice de l’indexation elle-même, mais se voit privé de la faculté d’exclure la variation à la baisse lorsque l’indice de référence diminue, comme cela est précisément survenu avec la publication de l’indice des loyers commerciaux du premier trimestre 2026, en recul de 0,45 % sur un an.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 a, du reste, consacré cette approche en créant l’article L. 145-38-1 du code de commerce, qui autorise désormais expressément la clause d’encadrement symétrique de la variation indiciaire. Cette disposition nouvelle, qui déroge à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, permet aux parties de convenir d’un plafonnement tant à la hausse qu’à la baisse de la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux, offrant ainsi un instrument de prévisibilité budgétaire pour le preneur tout en préservant la faculté d’indexation du bailleur. Dès lors, le législateur a entendu encadrer la pratique des clauses dites « tunnel » qui, jusqu’alors, étaient susceptibles d’être sanctionnées sur le fondement de la prohibition des clauses d’indexation asymétriques, sans pour autant revenir sur le principe jurisprudentiel de la divisibilité des stipulations prohibées.
B. La clause résolutoire et l’exception d’inexécution : l’anéantissement intégral prononcé et le contrôle de l’office du juge
A la différence des clauses d’indexation, la clause résolutoire obéit à un régime d’anéantissement intégral lorsque ses stipulations contreviennent aux dispositions impératives de l’article L. 145-41 du code de commerce. L’arrêt fondateur du 6 novembre 2025 (n° 23-21.454, Publié au Bulletin) a posé une règle dont la portée pratique est considérable : la mention, dans la clause résolutoire, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue entraîne le réputé non écrit de la clause EN SON ENTIER, et non de la seule stipulation relative au délai. La Cour de cassation a clairement énoncé que cette mention « a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce en vertu duquel toute clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux ».
Cette solution, qui consacre l’anéantissement intégral de la clause résolutoire, se justifie par l’économie même de l’article L. 145-41, lequel institue un dispositif protecteur complet et indivisible au bénéfice du preneur. Le délai d’un mois n’est pas une simple modalité accessoire de la clause résolutoire ; il en constitue un élément substantiel dont la violation dénature l’ensemble du mécanisme. Par ailleurs, la solution inverse, qui eût consisté à réputer non écrite la seule stipulation relative au délai tout en maintenant le reste de la clause, aurait abouti à réécrire le contrat en substituant le délai légal au délai conventionnel, ce qui excède l’office du juge. En conséquence, l’anéantissement intégral constitue la sanction adéquate d’une stipulation qui, en prévoyant un délai inférieur au délai légal, dénature le mécanisme protecteur dans son ensemble.
La troisième chambre civile a, du reste, renforcé le contrôle juridictionnel de la clause résolutoire par un arrêt du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-15.820, Publié au Bulletin) qui consacre l’autonomie de l’exception d’inexécution par rapport au mécanisme légal de la clause résolutoire. La Cour a jugé que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement fondé sur l’article L. 145-41 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, Publié au Bulletin).
Cette décision, qui s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005, Publié au Bulletin), consolide une construction prétorienne qui tend à renforcer les prérogatives du preneur face à l’acquisition de la clause résolutoire. En dissociant le régime de l’exception d’inexécution de celui des délais de paiement accordés par le juge, la Cour de cassation offre au preneur une voie de défense autonome qui n’est pas enfermée dans le délai d’un mois prévu par l’article L. 145-41. A cet égard, l’office du juge se trouve considérablement renforcé : il lui incombe désormais de vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution soulevée par le preneur, quand bien même celui-ci n’aurait pas sollicité de délais de paiement dans les formes et conditions prévues par la loi, ce qui constitue un tempérament significatif à la rigueur du mécanisme de la clause résolutoire.
Enfin, la combinaison de l’anéantissement intégral des clauses résolutoires non conformes et de l’autonomie de l’exception d’inexécution dessine un équilibre contentieux nouveau, dans lequel le bailleur est tenu à une rigueur rédactionnelle absolue, tandis que le preneur dispose de moyens de défense substantiels que le législateur de 2026 est venu à la fois renforcer sur le plan procédural et tempérer par l’exigence de reprise du loyer courant avant la première audience. Dès lors, la pratique contractuelle se trouve invitée à une précision accrue dans la rédaction des clauses du bail commercial, sous peine de voir les stipulations prohibées purement et simplement anéanties par l’effet de la sanction du réputé non écrit.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile des années 2025 et 2026 a considérablement affiné la distinction entre anéantissement partiel et anéantissement intégral des clauses réputées non écrites dans le bail commercial. Si le principe de divisibilité prévaut en matière de clauses d’indexation, permettant de cantonner l’anéantissement à la seule stipulation prohibée, la clause résolutoire obéit à un régime d’une rigueur accrue qui sanctionne par l’anéantissement intégral toute méconnaissance du délai impératif d’un mois prévu par l’article L. 145-41 du code de commerce. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en enrichissant le catalogue des dispositions protégées par l’article L. 145-15 et en autorisant expressément les clauses d’encadrement symétrique de l’indexation, a conforté cette construction prétorienne tout en offrant aux parties de nouveaux instruments de prévisibilité contractuelle. Cette convergence du législateur et du juge vers un renforcement de l’effectivité du statut des baux commerciaux invite les praticiens à une vigilance renouvelée dans la rédaction des stipulations conventionnelles, dont la conformité aux dispositions d’ordre public conditionne la survie même dans l’ordre juridique.