I. Le mécanisme dual de la révision du loyer en cours de bail : la révision légale triennale et la clause d’échelle mobile conventionnelle
A. Les conditions de la révision légale triennale : délai de carence, prise d’effet et plafonnement légal
L’article L. 145-38 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) institue un mécanisme de révision légale triennale qui permet à l’une ou l’autre des parties au bail commercial de solliciter l’adaptation du loyer à la valeur locative. La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé, ce qui constitue une période de carence destinée à garantir une stabilité contractuelle minimale au cours des premières années d’exécution du bail. La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision, ce qui signifie que la nouvelle valeur locative ne rétroagit pas à la date anniversaire triennale mais s’applique pour l’avenir à compter de l’initiative procédurale de la partie demanderesse.
De nouvelles demandes de révision peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable, instituant ainsi un rythme triennal de réajustement du loyer au bénéfice tant du bailleur que du preneur. Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33 du code de commerce (legifrance.gouv.fr), qui énonce le principe selon lequel le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, tels que définis à l’article L. 112-2 du code monétaire et financier (legifrance.gouv.fr). A cet égard, le législateur a entendu substituer à la valeur locative réelle, dont la détermination contentieuse peut s’avérer complexe et coûteuse, un plafond constitué par la variation indiciaire qui constitue un indice objectif et aisément vérifiable.
Ce plafonnement indiciaire n’est toutefois pas absolu. L’article L. 145-38 prévoit en effet une exception lorsque la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative est rapportée. En pareil cas, la variation de loyer qui en découle ne peut néanmoins conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. Cet étalement a été qualifié par la troisième chambre civile de dispositif distinct de la fixation du loyer. Dans son arrêt du 25 janvier 2023 (pourvoi n° 21-21.943, Publié au Bulletin), la Cour de cassation a ainsi solennellement affirmé que « le dernier alinéa de l’article L. 145-34 n’instaure, dans les cas qu’il détermine, qu’un étalement de la hausse du loyer qui résulte du déplafonnement, sans affecter la fixation du loyer à la valeur locative », précisant que « ce dispositif étant distinct de celui de la fixation du loyer, il n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux de statuer sur son application » (courdecassation.fr). La portée pratique de cette décision est considérable : le juge des loyers commerciaux, dont la compétence d’attribution est limitée par l’article R. 145-23 du code de commerce aux contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, ne peut donc fixer lui-même l’échéancier d’étalement de l’augmentation déplafonnée.
Par ailleurs, le texte précise que, pour le calcul de la valeur locative, il n’est en aucun cas tenu compte des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours. Cette exclusion légale protège le locataire méritant contre les conséquences locatives de ses propres efforts d’amélioration du fonds et garantit que la révision du loyer ne constitue pas une sanction indirecte de la réussite commerciale du preneur. En conséquence, la valeur locative de référence pour la révision triennale est celle du local considéré dans son état initial, indépendamment des améliorations que le preneur aurait pu y apporter à ses frais, ce qui constitue un correctif essentiel au mécanisme de révision.
Il importe de souligner que la révision triennale du loyer doit être distinguée du mécanisme du déplafonnement applicable au bail renouvelé, régi par l’article L. 145-34 du code de commerce (legifrance.gouv.fr). Si la révision triennale opère en cours de bail et demeure gouvernée par le plafonnement indiciaire de l’article L. 145-38, le déplafonnement du loyer du bail renouvelé obéit à des conditions distinctes tenant à la modification notable des éléments de la valeur locative. Cette distinction entre révision et renouvellement est fondamentale car elle détermine tant le seuil de déclenchement que l’étendue de l’office du juge saisi. La compétence juridictionnelle en la matière relève du juge des loyers commerciaux, dont les pouvoirs sont strictement circonscrits par les articles R. 145-23 à R. 145-33 du code de commerce.
B. La révision conventionnelle par clause d’échelle mobile et son articulation avec la révision triennale
L’article L. 145-39 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) organise une voie conventionnelle de révision du loyer, distincte de la révision légale triennale. Ce texte dispose que, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.
Or, la coexistence de ces deux mécanismes de révision, l’un légal et triennal, l’autre conventionnel et déclenché par une variation du quart, n’est pas sans soulever des difficultés d’articulation. La clause d’échelle mobile constitue une indexation automatique et périodique du loyer sur un indice de référence, généralement l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou l’indice du coût de la construction. En conséquence, elle produit ses effets indépendamment de toute demande en révision, et le loyer évolue mécaniquement au gré des variations indiciaires. Le mécanisme de l’article L. 145-39 intervient alors comme un correctif à cette automaticité lorsque l’amplitude de la variation indiciaire excède le seuil du quart, permettant à la partie qui s’estime lésée de solliciter un réajustement judiciaire qui ne sera pas enfermé dans le plafonnement triennal de l’article L. 145-38. En d’autres termes, la clause d’échelle mobile conventionnelle ne dispense pas les parties du droit de solliciter une révision judiciaire lorsque la variation indiciaire s’avère particulièrement ample, ce qui tempère les effets potentiellement excessifs de l’automaticité contractuelle.
Cette articulation subtile a été précisée par la troisième chambre civile dans un arrêt du 25 janvier 2023 (pourvoi n° 20-20.514), qui a jugé que « sont réputées non-écrites les clauses d’échelle mobile prévoyant une indexation du loyer uniquement à la hausse et celles limitant la baisse du loyer à un montant plancher, ces clauses ayant pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce » (courdecassation.fr). Dès lors, la clause d’échelle mobile ne saurait être conçue comme un instrument exclusivement favorable au bailleur, mais doit au contraire garantir une réciprocité de variation, à la hausse comme à la baisse, faute de quoi elle encourt la sanction du réputé non écrit prévue par l’article L. 145-15 du code de commerce (legifrance.gouv.fr). Cette exigence de réciprocité, constante en jurisprudence, protège le preneur contre des clauses d’indexation déséquilibrées qui ne profiteraient qu’au bailleur.
L’indexation conventionnelle trouve son fondement dans l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, qui prohibe les clauses d’indexation fondées sur des indices sans relation directe avec l’objet de la convention. L’article L. 112-2 du même code répute en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti les clauses prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction ou, pour des activités commerciales ou artisanales, sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux. Cette limitation des indices de référence admissibles constitue une garantie supplémentaire contre les clauses d’indexation abusives qui pourraient déconnecter le loyer de la réalité économique du marché locatif.
II. La sanction des clauses d’indexation prohibées : entre réputé non écrit partiel et indivisibilité
A. Les clauses excluant la réciprocité de variation : une prohibition d’ordre public
L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code. Cette sanction radicale, qui frappe d’inexistence juridique la clause prohibée, traduit le caractère d’ordre public de la réglementation des baux commerciaux et l’impossibilité pour les parties d’y déroger conventionnellement. Le réputé non écrit opère rétroactivement : la clause est censée n’avoir jamais existé, ce qui emporte des conséquences significatives en termes de restitution des sommes indûment versées en application de la clause annulée. Cette sanction est d’une particulière sévérité car elle ne se prescrit pas : en vertu du principe selon lequel l’action tendant à faire constater le caractère non écrit d’une clause est imprescriptible, le preneur peut se prévaloir à tout moment de la prohibition et solliciter le remboursement des sommes versées en exécution de la clause annulée, dans la limite toutefois de la prescription quinquennale de droit commun de l’action en paiement prévue par l’article 2224 du code civil. Cette imprescriptibilité de l’action en constatation, combinée à la prescription de l’action en restitution, crée un régime juridique complexe mais protecteur pour le preneur.
En application de ce texte, combiné à l’article L. 145-39, la troisième chambre civile a construit une jurisprudence cohérente relative aux clauses d’indexation dites « asymétriques », qui ne jouent qu’à la hausse ou limitent la baisse du loyer à un montant plancher. Dans son arrêt du 4 juillet 2024 (pourvoi n° 23-13.285), la Cour de cassation a rappelé qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence » (courdecassation.fr), se référant à un précédent publié du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169, Publié au Bulletin) qui avait posé le principe fondateur en la matière. Cet arrêt de principe concernait une clause d’un bail commercial stipulant que la variation de l’indice ne pourrait jamais avoir pour effet de diminuer le montant du loyer, et dont la Cour avait déjà jugé le caractère prohibé.
Cette prohibition ne se limite pas aux seules clauses qui excluent expressément toute variation à la baisse. Elle s’étend également aux clauses qui, sans exclure explicitement la réciprocité, aboutissent au même résultat par des mécanismes indirects. Ainsi, une clause stipulant un loyer plancher en deçà duquel le loyer ne peut descendre, indépendamment de la baisse de l’indice de référence, est tout autant prohibée. La Cour de cassation l’a rappelé dans l’arrêt précité du 25 janvier 2023 (n° 20-20.514), en validant la décision d’une cour d’appel qui avait retenu que cette clause limitant le jeu de l’indexation à la baisse avait pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-39. De la même manière, une clause qui stipulerait une indexation sur un indice sans relation directe avec l’objet de la convention, en violation de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, serait également réputée non écrite.
B. La divisibilité de la stipulation prohibée : une sanction tempérée au service de la stabilité contractuelle
La sanction du réputé non écrit soulève la question essentielle de l’étendue de l’anéantissement : la clause d’indexation doit-elle être réputée non écrite en son entier, ou seule la stipulation prohibée encourt-elle cette sanction ? La troisième chambre civile a, sur cette question, adopté une position nuancée qui constitue un tempérament significatif à la rigueur de la sanction. Elle a ainsi jugé, dans son arrêt du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169, Publié au Bulletin), que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité.
Ce principe de divisibilité a été réaffirmé avec constance par la suite. Dans l’arrêt du 4 juillet 2024 (n° 23-13.285), la Haute juridiction a censuré une cour d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation en son entier en retenant le caractère essentiel et déterminant de la stipulation pour le consentement du bailleur. La Cour a énoncé que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite lorsqu’elle peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci », précisant que le critère du caractère essentiel et déterminant était impropre à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée. En d’autres termes, le critère pertinent n’est pas l’importance subjective que les parties ont attachée à la stipulation dans l’économie du contrat, mais la possibilité technique et objective de l’en retrancher sans dénaturer la clause d’indexation dans son ensemble. Cette distinction entre le caractère déterminant subjectif et l’indivisibilité objective marque un infléchissement notable par rapport à la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, qui admettait que le caractère essentiel et déterminant d’une clause litigieuse pouvait justifier l’anéantissement de la clause dans son ensemble. La troisième chambre civile ancre ainsi la sanction dans une logique fonctionnelle plutôt que volontariste, privilégiant la conservation de l’instrument contractuel au nom de la prévisibilité économique.
L’arrêt du 18 décembre 2025 (pourvoi n° 24-12.218) a confirmé cette orientation en jugeant que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (courdecassation.fr). La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui s’était déterminé « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée », exigeant ainsi des juges du fond qu’ils caractérisent précisément les éléments établissant l’impossibilité de dissocier la stipulation illicite du reste de la clause d’indexation. Cela suppose de démontrer que la suppression de la stipulation prohibée priverait la clause de sa cohérence ou de son économie générale, ce qui ne saurait être déduit du seul caractère déterminant subjectif de la clause pour les parties.
Cette jurisprudence protectrice de la clause d’indexation, qui en limite l’anéantissement à la seule portion viciée, s’inscrit dans une perspective de conservation de l’économie contractuelle. En effet, la disparition intégrale de la clause d’indexation priverait le bailleur de toute faculté conventionnelle de révision du loyer autre que la voie légale triennale, ce qui pourrait, dans un contexte de forte inflation, entraîner une érosion significative de la rentabilité locative. En conséquence, la divisibilité permet de maintenir le mécanisme d’indexation pour l’avenir, tout en neutralisant l’effet de la stipulation prohibée pour le passé, de sorte que le loyer puisse évoluer à la baisse lorsque l’indice de référence diminue, ce qui rétablit la réciprocité exigée par l’article L. 145-39.
Par ailleurs, cette approche jurisprudentielle s’articule avec les dispositions de l’article L. 145-34 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) relatives au déplafonnement du loyer du bail renouvelé. Ce texte prévoit que le loyer du bail renouvelé peut échapper au plafonnement en cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, à savoir les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties et les facteurs locaux de commercialité. La Cour de cassation a précisé, dans son arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 24-13.288, Publié au Bulletin), que « la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (courdecassation.fr). Cette formulation marque une évolution notable dans l’appréciation du déplafonnement, en se détachant de l’exigence d’une incidence effective pour ne retenir qu’un critère de potentialité de l’incidence favorable sur le commerce considéré.
L’arrêt du 23 janvier 2025 (pourvoi n° 23-14.887, Publié au Bulletin) a également contribué à préciser les contours de la modification notable des obligations des parties, en jugeant que « la création, au cours du bail expiré, d’une obligation légale nouvelle à la charge du bailleur est un élément à prendre en considération pour la fixation du prix du bail commercial » (courdecassation.fr). La Cour a ainsi validé le déplafonnement du loyer fondé sur l’obligation nouvelle d’assurance du copropriétaire non-occupant instituée par la loi du 24 mars 2014, en retenant que l’augmentation cumulative des charges supportées par les bailleurs, qui avait abouti à une baisse du revenu locatif de près de 28 % au cours du bail expiré, constituait une modification notable des obligations des parties. Cette décision illustre l’interaction entre droit des baux commerciaux et droit de la copropriété, et démontre que la notion de modification notable des obligations ne se limite pas aux seules stipulations contractuelles mais englobe également les évolutions législatives affectant la situation juridique des parties.
Conclusion
La révision du loyer en cours de bail commercial s’inscrit dans un cadre légal rigoureux qui articule deux mécanismes complémentaires. La révision légale triennale, assise sur l’article L. 145-38 du code de commerce, garantit une périodicité minimale de réajustement tout en plafonnant la variation à l’évolution indiciaire, sauf preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité. La révision conventionnelle par clause d’échelle mobile, régie par l’article L. 145-39, offre une voie plus souple mais déclenchée uniquement lorsque la variation du loyer excède le seuil du quart. Ces deux mécanismes sont protégés par l’ordre public du statut des baux commerciaux, qui sanctionne du réputé non écrit les clauses d’indexation excluant la réciprocité de variation, sans pour autant anéantir la clause dans son intégralité lorsque la stipulation prohibée est divisible du reste du dispositif d’indexation. Cette construction jurisprudentielle équilibrée, patiemment élaborée par la troisième chambre civile entre 2023 et 2026, préserve l’économie contractuelle tout en sanctionnant les abus, dans le respect de l’impératif de protection du fonds de commerce qui irrigue l’ensemble du statut des baux commerciaux.
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