I. Le principe de libre cessibilité du bail commercial et la prohibition des clauses d’interdiction absolue
A. L’article L.145-16 du code de commerce et la réputation non écrite des clauses d’interdiction de cession
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L.145-1 et suivants du code de commerce, reconnaît au preneur un droit fondamental à la propriété commerciale dont la libre disposition du bail constitue un attribut essentiel. Ce droit s’incarne notamment dans la faculté de céder le droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce, sans que le bailleur puisse y faire obstacle par des stipulations excessives. L’article L.145-16 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dispose à cet égard que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ».
Cette disposition d’ordre public s’inscrit dans la logique protectrice du statut des baux commerciaux, qui vise à garantir au preneur la pérennité de son exploitation et la valorisation de son fonds. En prohibant les clauses d’interdiction absolue de cession, le législateur a entendu préserver la transmissibilité du fonds de commerce, élément central du patrimoine professionnel du commerçant. La portée de ce texte est renforcée par l’article 1717 du code civil, aux termes duquel « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Elle peut être interdite pour le tout ou partie. Cette clause est toujours de rigueur. »
La combinaison de ces deux dispositions dessine un équilibre subtil entre la liberté du preneur et les prérogatives du bailleur. Si l’article 1717 du code civil reconnaît la validité des clauses d’interdiction de cession, l’article L.145-16 du code de commerce en tempère la rigueur en prohibant les interdictions absolues lorsqu’il s’agit de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Cette hiérarchie des normes, propre au droit spécial des baux commerciaux, traduit la primauté accordée à la protection du fonds de commerce sur la liberté contractuelle du bailleur.
Cette articulation entre droit commun et droit spécial a été rappelée avec force par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 12 juin 2026 (n° 25/03082), qui énonce que « la prohibition des clauses d’interdiction de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce ne s’applique qu’à une interdiction absolue et générale de toute cession et non à de simples clauses limitatives ou restrictives qui, sans l’interdire, organisent, formalisent ou restreignent la cession du bail avec le fonds de commerce ». La cour se réfère à une jurisprudence constante de la troisième chambre civile, notamment l’arrêt du 2 octobre 2002 (n° 01-02.035), dont la solution demeure applicable sous l’empire de la rédaction actuelle du texte.
B. La distinction fondamentale entre clause d’interdiction prohibée et clause d’agrément licite
La frontière entre la clause d’interdiction absolue réputée non écrite et la clause d’agrément valable constitue un enjeu majeur du contentieux de la cession du bail commercial. Dès lors que la stipulation litigieuse n’interdit pas par principe la cession mais en organise les modalités, elle échappe au mécanisme de réputation non écrite de l’article L.145-16 du code de commerce, sous réserve que les restrictions imposées ne conduisent pas, en pratique, à paralyser toute faculté de cession pour le preneur.
La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 20 mars 2026 (n° 24/04023), a rappelé le principe selon lequel « les clauses dites d’agrément, qui exigent l’accord préalable du bailleur soit sur le seul principe de la cession, soit sur la personne même du cessionnaire, sont licites sous la seule réserve que le refus soit justifié ». Elle s’appuie sur la jurisprudence de la troisième chambre civile du 2 octobre 2002 et du 9 mai 2019 (pourvoi n° 18-14.540) pour consacrer la validité de ces stipulations dès lors qu’elles ne se muent pas en un veto discrétionnaire du bailleur.
En pratique, la clause d’agrément se distingue de la clause d’interdiction en ce qu’elle subordonne la cession à l’accord préalable et écrit du bailleur, sans pour autant en exclure la possibilité. La cour d’appel de Paris, dans l’arrêt précité du 12 juin 2026, a ainsi jugé que la clause prévoyant que le preneur ne pouvait céder « si ce n’est, après avoir obtenu l’autorisation expresse et par écrit du bailleur, à l’acquéreur de son fonds de commerce et encore à charge de rester garant et caution solidaire » n’encourait pas la sanction de l’article L.145-16. La cour a considéré que cette stipulation « n’interdit pas la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce, soumettant simplement celle-ci à certaines conditions lesquelles n’apparaissent pas de nature à y mettre obstacle puisque tenant soit à une simple condition de formalisme s’agissant de la remise d’un original de l’acte dans un délai déterminé, soit à une clause parfaitement usuelle de garantie solidaire du cédant ».
Par ailleurs, le contrôle du refus du bailleur d’agréer le cessionnaire s’exerce sur le terrain de l’abus de droit. La cour d’appel de Paris, dans ce même arrêt, rappelle que « dès lors que le refus injustifié du bailleur peut être sanctionné sur le terrain de l’abus de droit, permettant au preneur d’obtenir, en plus de l’autorisation judiciaire, des dommages-intérêts, il ne peut être soutenu que l’obligation d’obtenir l’autorisation préalable expresse et écrite du bailleur à la cession s’analyse en une condition purement potestative en ce qu’elle laisse toute latitude à ce dernier de s’opposer à toute cession ». La cour se réfère à un arrêt de la troisième chambre civile du 15 juin 2011 (n° 10-16.233) qui consacre la possibilité pour le preneur de solliciter l’autorisation judiciaire de cession en cas de refus abusif du bailleur.
Ce mécanisme de contrôle judiciaire constitue une garantie essentielle pour le preneur, qui peut ainsi faire échec à un refus injustifié du bailleur et obtenir, le cas échéant, la réparation du préjudice subi du fait du retard dans la réalisation de la cession. La combinaison de la validité des clauses d’agrément et de la sanction du refus abusif assure un équilibre entre les intérêts respectifs des parties au bail commercial.
II. La mise en œuvre de la cession et ses effets à l’égard des parties
A. L’agrément du bailleur et les formalités d’opposabilité de la cession
La mise en œuvre de la cession du bail commercial est soumise à un formalisme rigoureux dont le non-respect expose le cédant et le cessionnaire à l’inopposabilité de l’opération au bailleur. Les exigences formelles résultent tant des stipulations contractuelles que des dispositions du code civil, dont l’articulation avec les règles propres au statut des baux commerciaux mérite une attention particulière.
L’article 1690 du code civil dispose que « le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique. » Cette disposition, qui régit la cession de créance, s’applique à la cession du droit au bail en ce que ce dernier constitue un droit incorporel mobilier dont la transmission est soumise aux formalités de l’article 1690 du code civil à l’égard du bailleur, débiteur de l’obligation de délivrance.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 5 septembre 2024 (n° 21/19428), a fait une application rigoureuse de ces principes en jugeant que « la cession d’un bail, même autorisée préalablement par le bailleur, n’est opposable à ce dernier que si elle lui a été signifiée ou s’il a été partie à l’acte authentique ». En l’espèce, la cour a déclaré inopposable au bailleur une cession de droit au bail intervenue le 6 avril 2016, après avoir constaté l’absence de signification de l’acte de cession au bailleur conformément aux exigences de l’article 1690 du code civil, le simple courriel du mandataire du bailleur ne pouvant tenir lieu d’acceptation non équivoque.
La même cour, dans l’arrêt du 12 juin 2026 précité, a rappelé que « la cession du droit au bail étant une cession de créance qui doit respecter les exigences de l’article 1690 du code civil, elle doit donc être signifiée par acte de commissaire de justice au bailleur, à défaut de quoi elle lui est inopposable ». La sanction de l’inopposabilité est ainsi la conséquence directe du non-respect des formalités requises, que celles-ci résultent de la loi ou du contrat.
La cour d’appel de Paris, dans le même arrêt, a toutefois admis que l’inobservation des formalités contractuelles pouvait être couverte par une renonciation tacite du bailleur à s’en prévaloir. Elle juge que « si la renonciation ne se présume pas, elle peut être tacite lorsque les circonstances établissent de façon non équivoque la volonté de renoncer ». En l’espèce, la cour a retenu que le bailleur, informé de la cession depuis le 16 mars 2020 par une signification régulière, ayant encaissé les loyers et délivré des quittances de loyer au cessionnaire sans manifester la moindre opposition pendant plus de deux ans, devait être considéré comme ayant renoncé à se prévaloir des irrégularités formelles de la cession. Cette solution illustre la plasticité du mécanisme de la renonciation en matière de cession de bail commercial.
En cas de liquidation judiciaire du preneur, la question de l’opposabilité des clauses d’agrément se pose avec une acuité particulière. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 19 avril 2023 (n° 21-20.655, publié au Bulletin), a jugé qu’« en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire ». Elle en déduit que « le bailleur est fondé à se prévaloir de la clause du bail prévoyant l’agrément du cessionnaire par le bailleur », le liquidateur étant ainsi tenu de solliciter cet agrément préalablement à la cession.
Cette solution, qui concilie le droit des entreprises en difficulté avec le droit des baux commerciaux, confirme que les clauses d’agrément survivent à l’ouverture de la procédure collective et s’imposent au liquidateur, seule la clause de garantie solidaire du cédant étant écartée comme incompatible avec le dessaisissement du débiteur. La portée pratique de cet arrêt est considérable pour les praticiens de la liquidation judiciaire, qui doivent intégrer cette exigence dans la préparation des actes de cession des actifs incorporels du débiteur.
B. Les effets de la cession : solidarité du cédant et sort des garanties
La cession du bail commercial emporte des effets juridiques substantiels qu’il convient de distinguer selon l’objet de la cession et les stipulations contractuelles applicables. L’enjeu principal réside dans la détermination de l’étendue des obligations pesant sur le cédant postérieurement à la cession, singulièrement quant à la garantie des loyers et charges.
En l’absence de clause contraire, la cession du bail commercial libère en principe le cédant de ses obligations à l’égard du bailleur pour l’avenir, le cessionnaire se substituant à lui dans la qualité de preneur. Par ailleurs, il est d’usage constant dans la pratique des baux commerciaux de stipuler une clause de garantie solidaire du cédant, aux termes de laquelle ce dernier demeure tenu, solidairement avec le cessionnaire, de l’exécution des obligations du bail, notamment le paiement des loyers.
La validité de ces clauses de solidarité a été confirmée par la cour d’appel de Paris dans l’arrêt du 5 septembre 2024 précité, qui retient que le bail commercial peut valablement prévoir que le preneur « restera garant et répondant solidairement avec les cessionnaires successifs ». Dans cette même décision, la cour a prononcé la résiliation judiciaire du bail aux torts du cédant en raison de l’absence de respect des conditions de fond et de forme de la cession, le preneur-cédant demeurant seul titulaire du bail à l’égard du bailleur et redevable des loyers et charges jusqu’à la date de la résiliation.
La cour d’appel de Nîmes, dans l’arrêt du 20 mars 2026, a apporté une précision notable sur les conséquences d’une cession irrégulière au regard du droit au renouvellement. Le bailleur ayant accepté de renouveler le bail au profit du cessionnaire, la cour a considéré que cette acceptation valait reconnaissance de la qualité de preneur du cessionnaire et purgeait les éventuelles irrégularités de la cession initiale. Elle a ainsi jugé que le bailleur ne pouvait plus invoquer l’absence de respect des formalités de la cession après avoir consenti au renouvellement du bail au profit du cessionnaire.
La Cour de cassation, dans l’arrêt de la chambre commerciale du 19 avril 2023, a en outre précisé que la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire est écartée en cas de liquidation judiciaire, ce qui constitue une exception notable au principe de validité de ces clauses. La combinaison des articles L. 145-16, L. 641-12 et L. 642-19 du code de commerce conduit à neutraliser la clause de solidarité qui, si elle était maintenue, ferait peser sur le débiteur en liquidation une obligation incompatible avec l’effet réel de la procédure collective.
Le sort des garanties accessoires au bail, telles que la caution bancaire ou le dépôt de garantie, dépend également des stipulations contractuelles et de la régularité de la cession. Dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 5 septembre 2024, l’absence de justification par le cessionnaire de la souscription d’une nouvelle caution bancaire exigée par le bail a été retenue comme l’une des causes de l’inopposabilité de la cession, le bailleur n’ayant pas renoncé à cette exigence. La cour a notamment relevé que le remboursement du dépôt de garantie par le cessionnaire au cédant, contrairement aux stipulations du bail, constituait une irrégularité supplémentaire justifiant la solution retenue.
La clause de garantie solidaire du cédant, dont la validité est reconnue, doit cependant être stipulée en termes clairs et précis. Le caractère onéreux de cette garantie pour le cédant, qui demeure tenu des dettes locatives postérieures à la cession sans contrepartie directe, impose que sa renonciation au bénéfice de discussion et de division soit exprimée de manière non équivoque. La pratique notariale recommande à cet égard de reproduire expressément la renonciation du cédant aux articles 2298 et suivants du code civil dans l’acte de cession.
Enfin, il convient de relever que l’article 1216 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, a consacré un régime général de la cession de contrat qui coexiste avec les règles propres au bail commercial. Ce texte dispose qu’« un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé. Cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l’égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu’il en prend acte. » Cette disposition, applicable à titre supplétif aux cessions de bail commercial qui ne sont pas régies par les articles L.145-16 et suivants du code de commerce, confirme le rôle central de l’accord du bailleur dans le mécanisme de la cession.
Le respect scrupuleux du formalisme contractuel et légal conditionne l’opposabilité de la cession au bailleur. La jurisprudence rappelle avec constance que la charge de la preuve du respect des conditions de la cession incombe au cédant et au cessionnaire, qui ne sauraient se prévaloir d’une acceptation implicite du bailleur en l’absence d’actes positifs non équivoques manifestant sa volonté de renoncer aux exigences contractuelles.
La matière appelle une grande rigueur rédactionnelle de la part des rédacteurs d’actes, qu’il s’agisse des clauses du bail commercial lui-même ou de l’acte de cession. La sanction de l’inopposabilité, qui prive le cessionnaire de la qualité de locataire à l’égard du bailleur et expose le cédant à la résiliation du bail pour manquement à ses obligations, justifie une attention particulière portée à l’ensemble de ces formalités.
Conclusion
La cession du bail commercial illustre avec netteté la tension entre la protection de la propriété commerciale du preneur et la préservation des prérogatives du bailleur. L’article L.145-16 du code de commerce, en prohibant les clauses d’interdiction absolue de cession à l’acquéreur du fonds de commerce, garantit au preneur la libre disposition de son droit au bail, attribut essentiel de la valeur du fonds. Les clauses d’agrément, dont la licéité est acquise sous la seule réserve que le refus du bailleur soit justifié, permettent à ce dernier de contrôler la personne du cessionnaire sans paralyser la faculté de cession. La jurisprudence de la cour d’appel de Paris du 12 juin 2026 et de la cour d’appel de Nîmes du 20 mars 2026, confortée par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 19 avril 2023, confirme cet équilibre en soumettant les clauses restrictives à un contrôle de proportionnalité et en réservant l’hypothèse de la renonciation du bailleur aux irrégularités formelles. La rédaction des clauses du bail commercial et la rigueur dans l’accomplissement des formalités de cession constituent, pour le praticien, les clefs d’une opération sécurisée, tant pour le cédant que pour le cessionnaire.
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