I. Le cadre légal de la reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation
A. La dualité des régimes civil et commercial de la reprise des engagements
La société ne jouit de la personnalité morale qu’à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ainsi que le rappelle l’article 1842 du Code civil, disposition reprise pour les sociétés commerciales par l’article L. 210-6 du Code de commerce. Durant la période de formation, qui s’étend de la signature des statuts jusqu’à l’immatriculation définitive, la société ne peut contracter elle-même, faute de disposer de la capacité juridique. Le législateur a néanmoins organisé un mécanisme permettant aux fondateurs d’accomplir les actes nécessaires à la mise en œuvre de l’objet social sans attendre l’achèvement des formalités constitutives. Ce mécanisme repose sur une dualité de textes dont l’articulation mérite une analyse attentive, tant leurs champs d’application et leurs effets diffèrent.
L’article 1843 du Code civil, applicable à l’ensemble des sociétés tant civiles que commerciales, pose un principe général aux termes duquel « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ». Ce texte prévoit en outre que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ». Le mécanisme est ainsi fondé, d’une part, sur une responsabilité personnelle et subsidiaire des fondateurs et, d’autre part, sur une faculté de reprise par la société produisant un effet rétroactif de nature à libérer les personnes physiques ayant agi en son nom.
L’article L. 210-6 du Code de commerce, propre aux sociétés commerciales, renforce ce dispositif en disposant que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation « sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits ». Cette formule, plus rigoureuse que celle de l’article 1843, insiste sur le caractère indéfini de la responsabilité encourue en l’absence de reprise. L’article R. 210-6 du même code vient compléter ce dispositif pour les sociétés par actions en prévoyant un formalisme spécifique : l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication de l’engagement qui en résulterait pour la société, est annexé aux statuts dont la signature emporte reprise automatique des engagements lors de l’immatriculation. Les associés peuvent en outre, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux de prendre des engagements déterminés pour le compte de la société, l’immatriculation emportant alors reprise de ces engagements.
La coexistence de ce socle civiliste commun et de dispositions commerciales spéciales ne saurait être interprétée comme une contradiction normative. Elle traduit au contraire la volonté du législateur d’adapter le degré de protection des tiers à la nature de l’activité sociale, les sociétés commerciales étant soumises à un régime de responsabilité plus rigoureux que les sociétés civiles. La chambre commerciale de la Cour de cassation veille à l’articulation harmonieuse de ces textes, ainsi qu’en témoignent trois arrêts remarquablement coordonnés rendus le 28 mai 2025, dont les enseignements irriguent l’ensemble du contentieux de la société en formation.
Le fondement de ce mécanisme de reprise réside dans la nature même du contrat de société, défini par l’article 1832 du Code civil comme la convention par laquelle les associés conviennent d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. L’accomplissement d’actes préparatoires à l’exploitation sociale — acquisition d’un fonds de commerce, conclusion d’un bail commercial, souscription d’un emprunt — participe de cette affectation et justifie que le législateur ait organisé la possibilité pour la société, une fois dotée de la personnalité morale, de s’approprier rétroactivement les effets de ces actes.
B. Le critère prétorien de la commune intention des parties
L’apport jurisprudentiel le plus significatif de la période récente réside dans la consécration par la chambre commerciale d’un standard d’appréciation fondé sur la recherche de la commune intention des parties. Par trois décisions rendues le 28 mai 2025, la Cour de cassation a non seulement précisé les contours de ce critère mais également étendu sa portée en dissipant plusieurs incertitudes qui nourrissaient le contentieux de la société en formation.
Dans un premier arrêt, la Haute juridiction casse l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait prononcé la nullité d’une vente immobilière conclue par une SCI « en cours d’immatriculation ». La cour d’appel s’était fondée sur la circonstance que l’acte mentionnait la SCI comme partie contractante à une époque où elle était dépourvue de personnalité morale. La chambre commerciale censure cette analyse en énonçant, au visa de l’article 1843 du Code civil, qu’« il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation ». La Cour reproche ainsi aux juges du fond de s’être arrêtés à une lecture littérale de l’acte, sans rechercher si, nonobstant une rédaction défectueuse, l’intention véritable des parties n’était pas de contracter pour le compte de la société en formation (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435).
Dans un deuxième arrêt rendu le même jour, la chambre commerciale applique le même standard à un bail commercial conclu par une SAS « en cours de création ». La cour d’appel de Paris avait prononcé la nullité du bail en considérant que la formulation du contrat désignant la société elle-même comme partie, fût-ce avec la mention « en cours de création », excluait que l’acte ait été passé pour le compte de la société en formation. La Cour de cassation, au visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce, censure cette décision en retenant que les juges du fond auraient dû rechercher la commune intention des parties au-delà des seules mentions de l’acte. Elle ajoute, dans un second temps de sa motivation, une précision décisive qui éclaire de manière inédite les rapports entre le droit des sociétés et le droit des obligations. La Cour juge en effet que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370). Cette solution, qui admet une discordance entre la dénomination sociale figurant à l’acte et celle de la société immatriculée, illustre la primauté de la réalité économique et de la volonté des parties sur le formalisme sociétaire.
Dans un troisième arrêt, la chambre commerciale rejette le pourvoi formé contre une décision ayant prononcé la nullité d’une convention d’honoraires conclue par une société la veille de son immatriculation. La Cour approuve les juges du fond qui, après avoir constaté qu’il n’était pas soutenu devant eux que la commune intention des parties était que la convention fût conclue au nom ou pour le compte de la société en formation, en avaient exactement déduit la nullité de l’acte (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-11.478). Cet arrêt, qui confirme la nullité d’un acte dont il n’était pas allégué qu’il eût été passé pour le compte de la société en formation, révèle la dimension contentieuse du critère de la commune intention. Il appartient en effet à la partie qui se prévaut de la validité de l’acte d’établir, ou à tout le moins d’alléguer, que telle était bien la commune intention des contractants.
Cette trilogie ne constitue pas une rupture mais l’aboutissement d’une construction prétorienne dont les prémisses remontent à un arrêt du 29 novembre 2023. Dans cette décision fondatrice, la chambre commerciale avait déjà posé le principe selon lequel, en présence d’un acte ne mentionnant pas expressément qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, « il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il soit conclu au nom ou pour le compte de la société et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295). Les arrêts du 28 mai 2025 consolident et précisent cette orientation en l’appliquant à des hypothèses variées et en en tirant des conséquences nouvelles, notamment quant à l’indifférence de principe de la dénomination sociale mentionnée à l’acte.
II. Les conditions de la reprise et les effets de son absence
A. Le formalisme de la reprise et l’identification de la société bénéficiaire
La reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation obéit à un formalisme dont la jurisprudence récente précise les contours sans en exagérer la rigueur. Le principe est que la reprise doit résulter d’une manifestation de volonté non équivoque de la société une fois immatriculée. L’article R. 210-6 du Code de commerce organise, pour les sociétés par actions, un mécanisme de reprise automatique par l’annexion aux statuts d’un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation. Pour les autres formes sociales, et notamment les sociétés à responsabilité limitée, la reprise peut résulter d’une décision collective des associés postérieure à l’immatriculation, voire d’un comportement implicite mais non équivoque de la société.
La jurisprudence admet en effet que la reprise puisse être implicite, dès lors que les circonstances établissent avec certitude la volonté de la société de s’approprier les actes conclus pour son compte. La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 18 septembre 2025, a fait une application remarquable de ces principes dans une espèce où un contrat de prêt avait été signé par une SARL « en cours d’immatriculation », représentée par sa gérante. Le contrat mentionnait que l’emprunteur était la société elle-même, formule qui, interprétée de manière littérale, devrait conduire à la nullité de l’acte pour défaut de personnalité morale. Les juges rouennais, faisant application du standard dégagé par la Cour de cassation, ont néanmoins estimé que l’acte était valable. La cour relève que les engagements de caution insérés dans le contrat désignaient la société comme étant « en formation », que les statuts constitutifs prévoyaient un article intitulé « Engagement pour le compte de la société » avec une annexe récapitulant les actes repris, et que la promesse d’achat du fonds de commerce visée dans l’annexe établissait l’objet économique de l’opération (CA Rouen, 18 sept. 2025, n° 24/02559).
L’arrêt de la cour d’appel de Rouen énonce, dans une motivation particulièrement étayée, que « l’intention commune de la banque et de Madame [Z], nonobstant la rédaction maladroite de l’acte de prêt, a été qu’il soit conclu par Mme [Z] au nom et pour le compte de la société Fidji First alors en cours d’immatriculation ou en formation ce qui est équivalent, aux fins d’acquisition du fonds de commerce situé à [Localité 14], laquelle société a acquis la personnalité morale dès le 13 juillet 2017 soit quelques jours seulement après la signature du prêt, en a repris l’engagement et en a assuré le remboursement ». Cette motivation met en évidence l’assimilation, désormais consacrée, entre les notions de société « en cours d’immatriculation » et de société « en formation », l’essentiel étant que l’acte ait été conclu pour le compte d’une entité devant acquérir prochainement la personnalité morale. La proximité temporelle entre la conclusion de l’acte et l’immatriculation constitue, à cet égard, un indice pertinent de la commune intention des parties.
En conséquence, la reprise des engagements par la société immatriculée produit un effet rétroactif qui libère les fondateurs de leur responsabilité personnelle. Les engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société, qui devient le seul débiteur à l’égard des tiers contractants. Cette substitution de débiteur, qui s’opère de plein droit par l’effet de la reprise, ne requiert pas le consentement du cocontractant, dès lors que celui-ci avait précisément consenti à contracter avec une société en formation.
Il convient toutefois de ne pas confondre le régime de la société en formation avec la question, distincte, de la libération du capital social. La chambre commerciale, dans un arrêt du 11 février 2026, a rappelé que l’acquisition de la qualité d’associé est subordonnée à la libération effective des apports, de sorte que des promesses de cession de parts consenties avant que les cédants n’aient libéré leurs apports sont privées d’efficacité juridique. La Cour censure, au visa des articles 1134 ancien du Code civil et L. 223-2 et L. 223-6 du Code de commerce, l’arrêt qui avait retenu la validité de promesses de cession signées le 10 mars 2014 alors que le capital n’avait été libéré que les 11 et 12 mars suivants (Cass. com., 11 fév. 2026, n° 24-18.698). Cet arrêt rappelle utilement que le régime des actes accomplis pour le compte d’une société en formation ne saurait tenir en échec les conditions de fond de la constitution du lien social, au premier rang desquelles figure la libération du capital.
B. La sanction du défaut de reprise et l’étendue de la responsabilité des fondateurs
Lorsque la société immatriculée ne reprend pas les engagements souscrits pour son compte, ou lorsque les conditions de la reprise ne sont pas réunies, les personnes physiques ayant agi au nom de la société en formation demeurent tenues des obligations nées des actes accomplis. Pour les sociétés commerciales, cette responsabilité est solidaire et indéfinie, conformément à la lettre de l’article L. 210-6 du Code de commerce, qui emploie à dessein une formule plus sévère que celle de l’article 1843. L’adverbe « indéfiniment » signifie que la responsabilité encourue n’est pas limitée au montant des apports, les fondateurs répondant des dettes sociales sur l’intégralité de leur patrimoine personnel. Pour les sociétés civiles, la solidarité n’est pas de droit, l’article 1843 du Code civil la réservant expressément aux seules sociétés commerciales. Les fondateurs d’une société civile sont ainsi tenus conjointement, chacun pour sa part, des dettes nées des actes accomplis avant l’immatriculation, sauf clause contraire ou reprise par la société.
La rigueur de cette sanction trouve son tempérament dans la souplesse du standard de la commune intention. En invitant les juges du fond à rechercher, au-delà de la lettre de l’acte, l’intention réelle des parties, la chambre commerciale permet de sauver de la nullité des actes dont la rédaction défectueuse ne traduit pas fidèlement la volonté des contractants. Cette orientation, consacrée avec une netteté particulière par les arrêts du 28 mai 2025, manifeste la préférence du droit contemporain des sociétés pour une approche substantielle plutôt que formelle des conditions de validité des actes juridiques.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 19 février 2025, a fait application de cette approche en refusant d’annuler un bail commercial conclu par une SASU en formation. Les juges bordelais ont constaté, après avoir rappelé les termes de l’article 1843 du Code civil, que l’acte mentionnait expressément la qualité de société en formation du preneur et que les statuts, régulièrement signés, reprenaient cet engagement (CA Bordeaux, 19 fév. 2025, n° 23/00241). La validité du bail a ainsi été reconnue, la société étant tenue au paiement des loyers comme si elle avait été partie à l’acte dès l’origine.
En définitive, le régime de la reprise des actes de la société en formation se caractérise par une dialectique entre la fermeté du principe — l’absence de personnalité morale avant l’immatriculation emporte en principe nullité des actes conclus par la société elle-même — et la souplesse de sa mise en œuvre contentieuse, fondée sur la recherche de la commune intention des parties. Cette construction prétorienne, consolidée par la trilogie du 28 mai 2025, offre aux praticiens du droit des sociétés une grille de lecture stabilisée pour la rédaction des actes conclus durant la période de formation.
La protection des tiers, objectif premier du dispositif légal, est garantie à un double niveau. En premier lieu, le cocontractant qui traite avec une société en formation bénéficie de la responsabilité personnelle, solidaire et indéfinie des fondateurs tant que la société n’a pas repris les engagements. En second lieu, le formalisme de l’état des actes annexé aux statuts, prévu par l’article R. 210-6 du Code de commerce pour les sociétés par actions, assure une traçabilité des engagements qui prévient les contestations ultérieures. La combinaison de ces garanties légales et de la souplesse jurisprudentielle réalise ainsi un équilibre satisfaisant entre la liberté d’entreprendre, qui commande de ne pas entraver l’action des fondateurs, et la sécurité juridique, qui exige que les droits des tiers soient efficacement protégés.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale dessine aujourd’hui un régime de la société en formation qui concilie avec cohérence les exigences de la sécurité juridique et la souplesse nécessaire à la vie des affaires. Le critère de la commune intention des parties, érigé par la trilogie du 28 mai 2025 en standard d’appréciation souveraine des juges du fond, permet de neutraliser les nullités de pur formalisme sans sacrifier la protection des tiers. La dualité des régimes issus de l’article 1843 du Code civil et de l’article L. 210-6 du Code de commerce, dont la chambre commerciale assure l’articulation harmonieuse, offre un cadre normatif complet qui permet de déterminer avec précision, pour chaque forme sociale, l’étendue de la responsabilité des fondateurs en l’absence de reprise. La stabilité de cette construction jurisprudentielle invite les rédacteurs d’actes à une vigilance particulière dans la mention expresse de la qualité de société en formation du contractant, condition essentielle de l’application du mécanisme protecteur de la reprise.
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