I. Le contrôle par le juge du mécanisme d’indexation du loyer commercial
A. La sanction de la distorsion prohibée : le caractère non écrit de la stipulation à sens unique
Le bail commercial constitue, pour le preneur, l’assise juridique de son fonds de commerce et, pour le bailleur, la garantie d’un revenu locatif durable. Au sein de cet équilibre, la clause d’indexation occupe une place cardinale : elle détermine l’évolution du loyer dans le temps, en le corrélant à la variation d’un indice de référence. Le législateur a entendu protéger les parties contre les distorsions excessives que peut engendrer le jeu automatique d’une indexation déséquilibrée. L’article L. 145-39 du code de commerce dispose ainsi que, par dérogation à l’article L. 145-38 du même code, « si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ». Ce mécanisme de révision judiciaire, qui autorise toute partie à solliciter un réajustement en cas d’écart significatif du loyer, est d’ordre public.
Or, les praticiens savent que de nombreux baux commerciaux comportent des clauses d’indexation stipulant que la variation du loyer ne peut jouer qu’à la hausse, excluant ainsi toute diminution en cas de baisse de l’indice de référence. La Cour de cassation a très tôt sanctionné de telles stipulations. En effet, l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, énonce que : « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 » du même code. Par conséquent, toute clause d’indexation qui exclut, par avance, la révision à la baisse du loyer en cas de diminution de l’indice de référence est réputée non écrite, car elle prive le preneur de la faculté que lui reconnaît l’article L. 145-39 d’obtenir un réajustement lorsque les conditions en sont remplies.
La troisième chambre civile a ainsi jugé, dans un arrêt du 25 janvier 2023, que « sont réputées non-écrites les clauses d’échelle mobile prévoyant une indexation du loyer uniquement à la hausse et celles limitant la baisse du loyer à un montant plancher, ces clauses ayant pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 25 janvier 2023, pourvoi n° 20-20.514). Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante, rappelée avec force par l’arrêt du 22 mai 2025, aux termes duquel « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 22 mai 2025, pourvoi n° 23-23.336). La Cour de cassation précise toutefois, dans ce même arrêt, que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité », se référant expressément au précédent fondateur du 12 janvier 2022, publié au Bulletin (Cour de cassation, troisième chambre civile, 12 janvier 2022, pourvoi n° 21-11.169).
Cette jurisprudence, désormais solidement établie, opère une distinction fondamentale entre la clause d’indexation elle-même, qui demeure valide, et la stipulation prohibée qu’elle contient, qui seule est réputée non écrite. Cette distinction est lourde de conséquences pratiques, car elle détermine l’étendue de la restitution des loyers indûment perçus et les obligations pécuniaires respectives des parties pour l’avenir. En effet, si seule la stipulation prohibée est réputée non écrite, le bailleur est tenu de restituer le trop-perçu résultant de l’absence de révision à la baisse lorsque l’indice a diminué, mais le principe même de l’indexation subsiste. À l’inverse, si la clause entière est réputée non écrite, c’est l’ensemble du mécanisme d’indexation qui disparaît et le loyer doit être calculé sur la base non indexée.
B. Le tempérament de l’indivisibilité : quand la clause tout entière est anéantie
Le principe selon lequel seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite connaît un tempérament important : celui de l’indivisibilité. En effet, lorsque la stipulation prohibée ne peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci, l’ensemble de la clause est réputé non écrit. La troisième chambre civile a, à plusieurs reprises, précisé les critères permettant de caractériser cette indivisibilité.
Dans l’arrêt du 4 juillet 2024, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait réputé non écrite dans son entier une clause d’indexation en retenant que l’intention du bailleur était de faire de cette clause une condition essentielle et déterminante de son consentement. La Cour énonce : « alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite lorsqu’elle peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 4 juillet 2024, pourvoi n° 23-13.285). Le caractère essentiel et déterminant de la clause aux yeux du bailleur ne suffit donc pas à caractériser l’indivisibilité, contrairement à ce que certaines juridictions du fond avaient pu retenir.
La même solution a été réaffirmée par l’arrêt du 22 mai 2025, qui reproche à la cour d’appel de ne pas avoir « recherché si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 22 mai 2025, pourvoi n° 23-23.336, précité). Par ailleurs, l’arrêt du 18 décembre 2025 confirme cette exigence, en jugeant que les motifs retenus par la cour d’appel étaient « impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 18 décembre 2025, pourvoi n° 24-12.218). Cette décision précise encore que la commune intention des parties de donner un caractère essentiel et déterminant à la clause d’indexation ne suffit pas à établir l’indivisibilité de la stipulation illicite par rapport au reste du mécanisme d’indexation.
Dès lors, la jurisprudence de la Cour de cassation impose aux juges du fond un examen rigoureux de la clause litigieuse. Il ne s’agit pas de s’interroger sur la volonté initiale des parties ou sur le caractère plus ou moins déterminant de l’indexation dans l’économie du contrat, mais de vérifier, par une analyse technique de la rédaction de la clause, si la stipulation prohibée est sécable du reste du mécanisme d’indexation. Cette exigence protège le bailleur contre l’anéantissement total d’une clause qu’il considère comme essentielle, tout en préservant le droit du preneur à bénéficier d’une indexation réciproque. En conséquence, les rédacteurs de baux commerciaux sont invités à formuler les clauses d’indexation de manière à ce que la stipulation portant exclusivement sur la hausse soit matériellement détachable du mécanisme général de révision, afin de limiter le risque de voir la clause entière réputée non écrite.
II. L’articulation entre l’indexation conventionnelle et l’office du juge des loyers commerciaux
A. La fixation judiciaire du loyer renouvelé en présence d’une clause d’échelle mobile
Lors du renouvellement du bail commercial, la détermination du loyer obéit à un mécanisme complexe, régi par les articles L. 145-33 à L. 145-36 du code de commerce. Le principe général, posé par l’article L. 145-33, est que « à défaut d’accord des parties sur le montant du loyer du bail renouvelé, celui-ci est fixé judiciairement à la valeur locative ». Toutefois, l’article L. 145-34 institue une règle de plafonnement destinée à protéger le locataire : le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires. Cette règle connaît des exceptions, notamment lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée du bail a excédé douze ans.
La troisième chambre civile a récemment rappelé, dans un arrêt du 9 juillet 2026, les modalités de calcul de la durée du bail pour l’application de la règle du plafonnement. En l’espèce, un preneur à bail commercial avait sollicité le renouvellement de son bail le 24 mai 2012, alors que celui-ci avait pris effet le 30 juin 2000. La cour d’appel a retenu que le bail renouvelé avait pris effet le 1er juillet 2012 et que le bail expiré avait duré « du 30 juin 2000 au 30 juin 2012 inclus, soit douze ans et un jour, ce dont il résultait que le loyer du bail renouvelé devait être fixé au montant de la valeur locative » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 9 juillet 2026, pourvoi n° 25-11.167). La Cour de cassation approuve cette analyse, rappelant que la date de prise d’effet du nouveau bail, en cas de tacite prolongation, est le premier jour du trimestre civil qui suit la demande de renouvellement, conformément à l’article L. 145-12 du code de commerce.
Par ailleurs, lorsque le loyer est déplafonné, la question de l’étalement des augmentations se pose avec une acuité particulière. L’article L. 145-34, dans son dernier alinéa, prévoit que « en cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33 ou s’il est fait exception aux règles de plafonnement par suite d’une clause du contrat relative à la durée du bail, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente ». La Cour de cassation a toutefois précisé, dans un arrêt du 16 octobre 2025, que « le dispositif prévu en cas de déplafonnement du loyer ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 16 octobre 2025, pourvoi n° 23-23.834). Cette distinction, qui peut paraître technique, emporte des conséquences financières considérables pour le locataire, privé du bénéfice de l’étalement lorsque le déplafonnement résulte de la seule durée du bail par l’effet de la tacite prolongation.
À cet égard, la Cour de cassation a également apporté des précisions importantes sur les conditions du déplafonnement fondé sur la modification notable des facteurs locaux de commercialité. Dans un arrêt du 18 septembre 2025, elle a jugé que « la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 18 septembre 2025, pourvoi n° 24-13.288). Il n’est donc pas nécessaire, pour le bailleur, de démontrer que la modification des facteurs locaux de commercialité a eu un impact mesurable sur le chiffre d’affaires du preneur ; il suffit que cette modification soit de nature à avoir une incidence favorable, ce qui constitue une appréciation in abstracto, sensiblement plus favorable au bailleur.
La question de l’office du juge des loyers commerciaux se pose avec une acuité singulière lorsque le bail comporte un loyer binaire, associant une part fixe et une part variable assise sur le chiffre d’affaires du preneur. La Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence remarquable par un arrêt du 30 mai 2024, en jugeant que « si les parties qui stipulent une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, il en va autrement lorsqu’elles ont exprimé une volonté commune contraire » (Cour de cassation, troisième chambre civile, 30 mai 2024, pourvoi n° 22-16.447). Cet arrêt, publié au Bulletin et au Rapport, abandonne la solution antérieure qui excluait toute fixation judiciaire en présence d’un loyer binaire, pour consacrer une approche plus souple, fondée sur la recherche de la volonté commune des parties. Dès lors, même en l’absence de clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci de rechercher si les parties ont entendu, fût-ce implicitement, soumettre la fixation du loyer renouvelé à l’appréciation judiciaire.
B. Les nouveaux équilibres issus de la loi du 26 mai 2026 : la validation des clauses tunnel et la mensualisation du loyer
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit plusieurs dispositions novatrices en matière de baux commerciaux, qui modifient sensiblement l’équilibre des relations entre bailleurs et preneurs. Parmi ces innovations, la validation légale des clauses dites « tunnel » constitue une avancée majeure pour la pratique contractuelle. L’article L. 145-38-1 nouveau du code de commerce, inséré par l’article 177 de la loi, dispose désormais que les parties peuvent convenir de limiter, à la hausse comme à la baisse, la variation du loyer résultant de l’indexation, à la condition que ces limitations jouent dans les mêmes proportions dans les deux sens. Cette disposition offre une sécurité juridique bienvenue aux praticiens, en consacrant la validité d’un mécanisme contractuel largement répandu mais dont la licéité était parfois débattue.
Cette consécration législative s’inscrit dans le prolongement direct de la jurisprudence de la Cour de cassation sur les clauses d’indexation. En effet, l’exigence de réciprocité posée par la loi nouvelle fait écho au principe, affirmé avec constance par la troisième chambre civile, selon lequel une clause d’indexation qui ne joue qu’à la hausse est réputée non écrite pour contrariété aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-39. La loi du 26 mai 2026 ne remet pas en cause cette solution : elle la complète en offrant aux parties un instrument contractuel sécurisé, la clause tunnel, qui leur permet de maîtriser l’amplitude des variations de loyer tout en respectant l’exigence de bilatéralité. Pour les entreprises locataires, ce dispositif offre une prévisibilité budgétaire essentielle, en lissant les à-coups de l’indexation qui, en période de forte inflation comme celle que la France a connue entre 2022 et 2025, peuvent grever lourdement la trésorerie. Pour les bailleurs, il garantit que le loyer ne puisse chuter en deçà d’un seuil acceptable, préservant ainsi la rentabilité de leur investissement immobilier.
Par ailleurs, la même loi a institué au profit des preneurs exerçant une activité de commerce de détail ou de gros, ou une activité de prestations de services à caractère commercial ou artisanal, un droit au paiement mensuel du loyer, consacré à l’article L. 145-32-1 nouveau du code de commerce. Cette mensualisation de droit, qui s’applique aux baux en cours, soulage la trésorerie des petits commerçants et artisans, pour lesquels le paiement trimestriel d’avance, traditionnellement stipulé dans les baux commerciaux, représente une charge financière significative. En contrepartie, l’article L. 145-40 modifié du même code ramène le montant du dépôt de garantie de deux à un trimestre de loyer hors taxes, allégeant corrélativement les obligations du preneur lors de la conclusion du bail.
En conséquence, le paysage des baux commerciaux connaît, à la faveur de la loi du 26 mai 2026 et de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, une profonde mutation. L’office du juge des loyers commerciaux, dont la compétence est définie par l’article R. 145-23 du code de commerce, s’en trouve substantiellement renouvelé. D’une part, le juge doit désormais contrôler la conformité des clauses tunnel aux exigences de la loi nouvelle, en vérifiant que les limitations conventionnelles jouent bien dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse. D’autre part, il demeure le garant de l’application des règles d’ordre public protectrices du preneur, notamment en matière de révision judiciaire pour écart de plus d’un quart du loyer par rapport à la valeur locative, en application de l’article L. 145-39. Il lui incombe également, lorsque la clause d’indexation comporte une stipulation prohibée, de déterminer si celle-ci est sécable du reste du mécanisme, afin de décider si seule la stipulation illicite ou l’ensemble de la clause doit être réputé non écrit.
Ces évolutions normatives et jurisprudentielles appellent une vigilance accrue des praticiens dans la rédaction des baux commerciaux. La clause d’indexation doit être formulée avec une précision suffisante pour que la stipulation prohibée, à la supposer insérée par inadvertance, puisse être retranchée sans anéantir l’ensemble du mécanisme. La clause tunnel, quant à elle, doit respecter scrupuleusement l’exigence de symétrie posée par la loi nouvelle, sous peine d’être réputée non écrite. De même, les clauses qui limitent le jeu de l’indexation en prévoyant que le loyer ne pourra jamais être inférieur à un montant plancher doivent être examinées avec une particulière attention, car elles réalisent une distorsion prohibée analogue à celle des clauses ne jouant qu’à la hausse. Les baux en cours doivent être examinés à la lumière de ces nouvelles dispositions, afin que les droits de chaque partie soient préservés et que le contrat demeure, conformément à l’article 1104 du code civil, exécuté de bonne foi. La sécurité juridique des parties impose en définitive que les clauses d’indexation soient rédigées de manière transparente et équilibrée, en prévoyant expressément leur caractère réciproque, tant à la hausse qu’à la baisse de l’indice de référence.
Conclusion
L’indexation du loyer commercial, mécanisme central de l’économie du bail, se trouve aujourd’hui au cœur de tensions normatives et jurisprudentielles qui en redéfinissent les contours. La Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, a précisé avec une remarquable constance le régime des clauses d’échelle mobile : la stipulation prohibée est réputée non écrite, mais la clause survit à cette amputation, sauf à démontrer son indivisibilité. L’apport majeur de cette construction prétorienne tient à l’exigence d’un examen technique de la rédaction de la clause, indépendamment de l’intention initiale des parties, pour déterminer si la stipulation prohibée peut en être retranchée sans en altérer la cohérence. La loi du 26 mai 2026, en validant les clauses tunnel et en imposant la mensualisation du loyer, a introduit de nouveaux équilibres qui appellent une adaptation des pratiques contractuelles. Le contentieux des loyers commerciaux, nourri par ces évolutions, continuera sans nul doute de solliciter l’office du juge des loyers, dont le rôle de régulateur des relations bailleur-preneur s’en trouve conforté.
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