La réforme du statut des baux commerciaux par la loi du 26 mai 2026 : entre encadrement de la clause résolutoire et redéfinition du droit de préférence du preneur
I. L’encadrement renforcé de la clause résolutoire dans les baux commerciaux
A. La suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire, applicable à tous les manquements du preneur
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel du 27 mai 2026, a introduit, par ses articles 62 et 63, des modifications substantielles du statut des baux commerciaux régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. Ces dispositions législatives, qui s’inscrivent dans un mouvement continu de rééquilibrage des relations entre bailleurs et preneurs, affectent principalement deux mécanismes essentiels du droit des baux commerciaux : la clause résolutoire et le droit de préférence du locataire. L’étude de ces évolutions impose de les articuler avec la jurisprudence la plus récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, laquelle a, au cours des trois dernières années, précisé avec une rigueur croissante le régime juridique applicable à ces institutions fondamentales du droit immobilier commercial.
La clause résolutoire constitue l’un des instruments les plus puissants dont dispose le bailleur pour sanctionner l’inexécution par le preneur de ses obligations contractuelles. L’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2026, autorisait déjà le juge à accorder des délais de paiement au preneur et à suspendre, pendant le cours de ces délais, la réalisation et les effets de la clause résolutoire. L’étendue de ce pouvoir juridictionnel a toutefois fait l’objet d’un important débat, que la troisième chambre civile a tranché par un arrêt publié au Bulletin du 6 février 2025, en affirmant que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, publié au Bulletin). En l’espèce, le bailleur avait délivré un commandement de reprendre l’exploitation du fonds de commerce, visant la clause résolutoire, après avoir constaté la fermeture du restaurant exploité par le preneur. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé de suspendre les effets de la clause résolutoire, au motif que les dispositions de l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce ne trouvaient à s’appliquer qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers ou des charges, et non pour manquement à une obligation de faire. La Cour de cassation a censuré cette analyse restrictive, consacrant ainsi une interprétation extensive du pouvoir de suspension du juge, qui s’étend désormais à l’ensemble des manquements contractuels imputables au preneur.
Cette solution jurisprudentielle doit être lue à la lumière de la réforme introduite par l’article 62 de la loi du 26 mai 2026, qui renforce le formalisme du commandement préalable à la mise en œuvre de la clause résolutoire. Désormais, le commandement doit expressément mentionner la faculté pour le preneur de saisir le juge aux fins de suspension des effets de la clause, et ce quel que soit le fondement du manquement invoqué. Le législateur a ainsi entendu consacrer, sur le plan législatif, la solution dégagée par la Cour de cassation dans son arrêt du 6 février 2025, en imposant au bailleur une obligation d’information renforcée au bénéfice du locataire. Par ailleurs, la réforme allonge le délai minimal de régularisation imparti au preneur, le portant de un mois à deux mois, ce qui confère au locataire une protection accrue contre les effets souvent irréversibles de l’acquisition de la clause résolutoire. En conséquence, le formalisme du commandement visant la clause résolutoire se trouve renforcé, et le bailleur qui omettrait d’y faire figurer les mentions désormais exigées par l’article L. 145-41 modifié s’exposerait à voir son commandement privé d’effet.
La portée de cette réforme apparaît d’autant plus significative qu’elle intervient dans un contexte de contentieux abondant relatif à la mise en œuvre des clauses résolutoires, dont le contentieux lié à la crise sanitaire a révélé certaines fragilités. La troisième chambre civile avait en effet, par un arrêt du 15 juin 2023, jugé que les protections édictées par l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, interdisant les sanctions pour défaut de paiement des loyers pendant la période protégée, ne s’appliquaient pas aux effets d’une clause résolutoire acquise antérieurement à cette période (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-23.902, publié au Bulletin). Dans cette espèce, la cour d’appel de Paris avait rejeté la demande d’annulation du commandement de quitter les lieux après avoir constaté que l’ordonnance de référé du 17 décembre 2019 avait déjà suspendu les effets de la clause résolutoire à l’apurement de l’arriéré locatif, de sorte que l’interdiction des sanctions ne pouvait neutraliser les effets d’une clause déjà acquise. La Cour de cassation a ainsi établi une distinction nette entre la suspension des effets de la clause résolutoire conditionnée au respect d’un échéancier judiciaire et la protection spécifique accordée aux débiteurs pendant la période d’urgence sanitaire. Cette construction jurisprudentielle, qui conjugue la rigueur du droit des obligations avec les impératifs de protection du fonds de commerce, constitue le socle sur lequel la réforme du 26 mai 2026 est venue se greffer.
B. L’acquisition définitive de la clause résolutoire en cas d’inexécution des délais judiciairement accordés
Si le juge dispose du pouvoir de suspendre les effets de la clause résolutoire, l’inexécution par le preneur des délais de paiement qui lui ont été accordés entraîne l’acquisition définitive de la clause, sans que la mauvaise foi éventuelle du bailleur à s’en prévaloir puisse y faire obstacle. Cette règle, énoncée avec fermeté par la troisième chambre civile dans un arrêt du 26 octobre 2023, constitue un tempérament essentiel au pouvoir modérateur du juge des référés. Dans cette affaire, une ordonnance de référé du 22 octobre 2019 avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire à effet du 1er janvier 2019, puis accordé à la locataire des délais pour s’acquitter de l’arriéré locatif en vingt-quatre mensualités, avec suspension des effets de la clause, sauf reprise immédiate à défaut de paiement. La cour d’appel de Toulouse avait estimé que la clause résolutoire devait être réputée ne pas avoir joué, en raison de la mauvaise foi de la bailleresse qui avait invoqué le jeu de la clause alors que la locataire avait versé 20 000 euros en huit mois. La Cour de cassation a censuré cette décision, au visa de l’article L. 145-41 du code de commerce, en énonçant que « lorsqu’une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au titulaire d’un bail à usage commercial des délais pour régler un arriéré de loyers et le loyer courant en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi de la bailleresse à s’en prévaloir puisse y faire obstacle » (Cass. 3e civ., 26 oct. 2023, n° 22-16.216, publié au Bulletin).
Cette solution s’inscrit dans une logique de sécurité juridique qui commande que le non-respect, même partiel, des échéances fixées par le juge produise des effets irréversibles. En effet, la suspension de la clause résolutoire n’est qu’une faveur conditionnelle accordée au preneur, et son inexécution emporte la résiliation de plein droit du bail, sans qu’il soit nécessaire d’apprécier la proportionnalité de la sanction au regard de la gravité du manquement. La Cour de cassation a ainsi entendu prévenir toute appréciation subjective du comportement du bailleur, en consacrant l’automaticité des effets de la clause résolutoire en cas de défaillance du preneur dans l’exécution de l’échéancier judiciaire. Dès lors, le locataire qui bénéficie de délais de paiement assortis d’une suspension de la clause résolutoire doit s’acquitter scrupuleusement des échéances fixées, sous peine de voir son bail résilié de façon irrémédiable. Cette rigueur jurisprudentielle, loin d’être remise en cause par la loi du 26 mai 2026, se trouve au contraire confortée par l’encadrement législatif renforcé du commandement, qui assure une information préalable complète du preneur sur les conséquences de sa défaillance.
Or, l’articulation entre le pouvoir de suspension du juge et l’effet définitif de la clause en cas d’inexécution des délais révèle un équilibre subtil entre la protection du fonds de commerce et la garantie des droits du bailleur. La loi du 26 mai 2026 a précisément entendu renforcer cet équilibre en imposant, d’une part, un formalisme accru du commandement et, d’autre part, en allongeant le délai de régularisation, sans pour autant remettre en cause le principe de l’acquisition définitive de la clause en cas de défaillance persistante du preneur. Par ailleurs, le législateur a clarifié les conditions dans lesquelles le juge peut accorder des délais de paiement, en prévoyant expressément que la suspension des effets de la clause résolutoire peut être ordonnée pour tout type de manquement, consacrant ainsi, dans la lettre de la loi, la jurisprudence de l’arrêt du 6 février 2025. Cette consécration législative constitue une avancée significative pour la protection du preneur, qui dispose désormais d’un fondement textuel explicite pour solliciter la suspension de la clause résolutoire quel que soit le grief invoqué par le bailleur.
II. La redéfinition du droit de préférence du preneur et l’encadrement des mécanismes d’indexation
A. Le champ d’application restreint du droit de préférence du locataire commercial
Le droit de préférence institué par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, issu de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, impose au propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal qui envisage de le vendre d’en informer préalablement le locataire, cette notification valant offre de vente au preneur. Ce dispositif, d’ordre public, a donné lieu à un contentieux nourri devant la troisième chambre civile, laquelle a progressivement circonscrit son domaine d’application par une série d’arrêts remarqués. L’arrêt du 19 juin 2025 constitue, à cet égard, une décision de principe qui a profondément modifié l’étendue de la protection accordée au preneur. La Cour de cassation y énonce que « le locataire à bail commercial ne bénéficie pas d’un droit de préférence lorsque le local pris à bail ne constitue qu’une partie de l’immeuble vendu, même si celui-ci ne comprend qu’un seul local commercial » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-17.604, publié au Bulletin).
Dans cette espèce, la société civile immobilière Mazeirolas avait cédé un ensemble immobilier à un tiers, alors que la société 3 Productions était titulaire d’un bail commercial portant sur une partie seulement de cet ensemble, à usage de bar, discothèque et petite restauration. La locataire avait assigné la venderesse en annulation de la vente pour violation de son droit de préférence, faisant valoir que l’hypothèse d’un bail commercial unique portant sur une partie d’un ensemble immobilier ne constituait pas l’une des exceptions limitativement énumérées par l’article L. 145-46-1. La cour d’appel de Limoges avait néanmoins rejeté cette prétention, au motif que le bail ne portait que sur une fraction de l’ensemble immobilier vendu. La Cour de cassation a approuvé cette solution, en ajoutant un motif de pur droit selon lequel l’exception de cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux, prévue au dernier alinéa de l’article L. 145-46-1, s’applique y compris en cas de cession d’un immeuble ne comprenant qu’un seul local commercial. Cette interprétation, qui procède d’une lecture stricte du texte, réduit considérablement la portée protectrice du droit de préférence, en privant le locataire de tout droit d’acquérir en priorité au-delà de l’assiette du bail qui lui a été consenti.
Par un arrêt du 6 novembre 2025, la troisième chambre civile a précisé les contours de la notion de cession unique de locaux commerciaux distincts, autre exception au droit de préférence prévue par le dernier alinéa de l’article L. 145-46-1. La Cour y a jugé que « ne constitue pas une cession unique au sens de ce texte la cession par un acte de vente unique des locaux donnés à bail commercial et d’autres locaux appartenant respectivement à des propriétaires distincts » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.442, publié au Bulletin). En l’espèce, les consorts [M] avaient cédé, par un acte notarié unique, des lots appartenant à l’indivision [M] et donnés à bail commercial, ainsi que des lots appartenant à Mme [M] seule, donnés à bail à une autre société. La Cour de cassation a considéré qu’une telle cession ne pouvait être qualifiée de cession unique faisant échec au droit de préférence, dès lors que les vendeurs n’étaient pas les mêmes pour l’ensemble des lots cédés. Cette solution, fondée sur l’identité des propriétaires vendeurs, apporte une clarification bienvenue dans l’application de cette exception textuelle, en évitant que le regroupement artificiel de cessions distinctes dans un acte unique ne prive le locataire de son droit de préférence.
A cet égard, l’arrêt du 5 mars 2026 a également apporté une contribution décisive à la définition des exceptions au droit de préférence, en jugeant que la cession d’un local à une société civile immobilière familiale ne constitue pas une cession au profit d’un descendant du bailleur, au sens de l’article L. 145-46-1, dernier alinéa, du code de commerce. La Cour de cassation a ainsi énoncé que « ne constitue pas une telle cession une vente consentie au profit d’une société civile immobilière, fût-elle constituée exclusivement entre parents ou alliés, laquelle a une personnalité distincte de ses associés » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525, publié au Bulletin). En l’espèce, la SCI du Plessis Bouchet, dont le gérant était M. [L], avait consenti une promesse de vente à la SCI Fenix, constituée par M. [L] et ses deux enfants, sous condition suspensive de non-exercice du droit de préférence du locataire. La cour d’appel de Rennes avait jugé que la locataire bénéficiait du droit de préférence, dès lors que la cession projetée n’était pas consentie à des descendants personnes physiques mais à une société civile immobilière dotée de la personnalité morale. La Cour de cassation a approuvé cette analyse, écartant ainsi toute interprétation extensive de l’exception familiale au droit de préférence. En conséquence, la limitation du droit de préférence introduite par la loi du 26 mai 2026, qui exclut désormais ce droit en cas de cession à un descendant du bailleur même constitué sous forme de société, constitue une modification significative du droit positif antérieur à la réforme.
B. L’encadrement jurisprudentiel des clauses d’indexation et la portée de la réforme des clauses d’échelle mobile
Le contentieux des clauses d’indexation dans les baux commerciaux a connu, au cours des dernières années, un développement remarquable sous l’impulsion de la troisième chambre civile, qui a progressivement affiné le régime des sanctions applicables aux clauses prohibées. La loi du 26 mai 2026 est venue compléter cet édifice jurisprudentiel en introduisant, par son article 63, une modification de l’article L. 145-39 du code de commerce visant à encadrer plus strictement les clauses d’échelle mobile, notamment en prohibant les stipulations qui créeraient une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions. Ces dispositions nouvelles, qualifiées de « clauses tunnel » par la pratique, s’inscrivent dans le prolongement direct des principes dégagés par la Cour de cassation dans plusieurs arrêts récents.
La troisième chambre civile avait en effet jugé, dès le 7 septembre 2023, qu’en application de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision » (Cass. 3e civ., 7 sept. 2023, n° 22-10.145). Dans cette espèce, la modification du loyer par un avenant du 12 mars 2018, avec maintien de la date d’indexation au 1er octobre, avait créé une distorsion temporaire prohibée entre la période de variation de l’indice et la durée entre deux révisions. La Cour de cassation a toutefois censuré la cour d’appel de Paris pour avoir déclaré la clause non écrite en son entier, en rappelant que « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite », et non la clause d’indexation dans sa totalité. Cette distinction, qui commande au juge de ne prononcer la nullité que de la stipulation illicite et non de l’ensemble du mécanisme contractuel d’indexation, constitue l’un des apports majeurs de la jurisprudence récente en la matière.
Le principe selon lequel seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, sauf indivisibilité, a été réaffirmé avec constance par la troisième chambre civile. Dans un arrêt du 25 janvier 2023, la Cour de cassation a ainsi censuré la cour d’appel de Rouen pour avoir déclaré non écrite en son entier une clause d’indexation comportant une stipulation limitant la baisse du loyer au montant initial, en retenant que ces motifs étaient impropres à caractériser l’indivisibilité entre la clause d’indexation et la stipulation litigieuse (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 20-20.514). De même, par un arrêt du 22 mai 2025, la Cour a réitéré cette solution dans le cas d’une clause d’indexation ne jouant qu’en cas de hausse de l’indice de référence, en jugeant qu’il incombe au juge du fond de rechercher si la stipulation prohibée peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336). En l’espèce, la cour d’appel de Paris s’était fondée sur les stipulations contractuelles selon lesquelles l’indexation constituait un motif déterminant du consentement du bailleur pour en déduire l’indivisibilité de la clause, raisonnement que la Cour de cassation a jugé insuffisant à caractériser l’impossibilité de retrancher la seule stipulation prohibée.
L’article 63 de la loi du 26 mai 2026 vient consacrer cette approche graduée de la sanction des clauses d’indexation illicites, en disposant que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, sauf si les parties démontrent que cette stipulation constituait une condition déterminante de leur consentement à l’indexation. Le législateur a ainsi entendu codifier, en la précisant, la solution jurisprudentielle antérieure, tout en renversant partiellement la charge de la preuve au bénéfice du preneur. Désormais, il incombe au bailleur qui entend maintenir le principe de l’indexation en dépit de l’annulation d’une stipulation accessoire de démontrer que cette stipulation n’était pas déterminante de son consentement, ce qui constitue un infléchissement notable par rapport à la jurisprudence antérieure qui laissait au juge le soin d’apprécier souverainement l’indivisibilité. En conséquence, la réforme du 26 mai 2026, loin de se limiter à une simple codification de la jurisprudence, introduit une modification substantielle de l’équilibre probatoire en matière de clauses d’indexation, au bénéfice de la protection du preneur.
Par ailleurs, la réforme étend le champ de la prohibition aux clauses qui, sans créer une distorsion continue, organisent un report dans le temps des effets de l’indexation de nature à fausser le calcul du loyer révisé. Cette disposition vise spécifiquement les montages contractuels par lesquels les parties diffèrent conventionnellement les effets de l’indexation pour les faire coïncider avec une date postérieure à la date anniversaire du bail, créant ainsi un décalage artificiel entre la période de référence de l’indice et la durée réelle de la période inter-révision. La sanction de ces clauses est identique à celle des clauses d’indexation asymétriques : seule la stipulation créant la distorsion est réputée non écrite, sauf indivisibilité. Cette extension du périmètre de la prohibition témoigne de la volonté du législateur d’encadrer plus strictement la liberté contractuelle en matière de fixation du loyer commercial, dans le prolongement des principes directeurs dégagés par la troisième chambre civile.
Conclusion
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique constitue une étape importante dans l’évolution du statut des baux commerciaux, en ce qu’elle renforce le formalisme protecteur du preneur tout en clarifiant le régime juridique applicable à la clause résolutoire et aux mécanismes d’indexation. L’encadrement législatif du commandement préalable à la mise en œuvre de la clause résolutoire, l’allongement du délai de régularisation et la consécration du pouvoir général de suspension du juge contribuent à un rééquilibrage des rapports contractuels entre bailleur et preneur, sans toutefois remettre en cause le principe de l’efficacité de la clause résolutoire en cas de défaillance persistante du locataire. La redéfinition du droit de préférence, qui limite désormais son champ d’application à l’assiette exacte du bail et exclut expressément les cessions intrafamiliales même réalisées par l’intermédiaire d’une société, marque un infléchissement significatif de la protection du preneur, dont les praticiens du droit immobilier devront mesurer toutes les conséquences dans la négociation et la gestion des baux en cours. Enfin, l’encadrement renforcé des clauses d’indexation, qui codifie la jurisprudence de la troisième chambre civile tout en inversant partiellement la charge de la preuve en matière d’indivisibilité, devrait permettre de prévenir plus efficacement les contentieux liés aux clauses d’échelle mobile dans les baux commerciaux.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.