La garantie d’actif et de passif dans les cessions de droits sociaux : l’encadrement prétorien de la solidarité des cédants (2023-2026)
I. Le domaine de la solidarité passive entre cédants
A. La présomption de solidarité fondée sur le caractère commercial de la cession de contrôle
La garantie d’actif et de passif constitue l’instrument cardinal de sécurisation des cessions de droits sociaux. Elle permet au cessionnaire de ne pas supporter les conséquences d’une augmentation du passif ou d’une diminution de l’actif postérieurement à la cession, lorsque ces variations trouvent leur origine dans des faits antérieurs à celle-ci, en raison d’une dévalorisation des titres acquis. L’événement générateur de passif social fait alors l’objet d’une indemnisation de la part du cédant, selon des modalités librement déterminées par les parties. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, au cours des trois dernières années, précisé avec une rigueur croissante le régime de la solidarité entre cédants, dessinant un équilibre subtil entre la protection du cessionnaire et les droits des garants.
La clause de garantie d’actif et de passif permet au cessionnaire de parts sociales ou d’actions de ne pas craindre une augmentation du passif ou une diminution de l’actif social postérieurement à la cession, en raison d’une dévalorisation de ses titres, l’événement générateur de passif social faisant l’objet d’une indemnisation de la part du cédant, ainsi que l’a rappelé la cour d’appel de Rennes dans un arrêt du 21 janvier 2025. Cette définition, d’apparence simple, recouvre une mécanique contractuelle complexe dont l’efficacité dépend étroitement de la qualité de sa rédaction et de la rigueur de sa mise en œuvre.
Par un arrêt publié au Bulletin du 30 août 2023, la chambre commerciale a posé un principe fondamental dont la portée pratique est considérable. Les conventions qui emportent cession de contrôle d’une société commerciale présentent un caractère commercial, encore qu’elles ne soient pas conclues entre commerçants, et les obligations contractées par les vendeurs s’exécutent solidairement. La Cour précise que c’est au regard du seul cessionnaire qu’il y a lieu d’apprécier si la cession de parts ou d’actions d’une société commerciale emporte transfert du contrôle de la société. Cette solution, rendue au visa des articles 1309 et 1310 du code civil et de l’article L. 233-3 du code de commerce, étend le domaine de la solidarité commerciale bien au-delà du cercle des commerçants personnes physiques.
La chambre commerciale a ainsi jugé que : « Les conventions qui emportent cession de contrôle d’une société commerciale présentant un caractère commercial, encore qu’elles ne soient pas conclues entres commerçants, les obligations contractées par les vendeurs s’exécutent solidairement. » La Cour en déduit que l’obligation de restitution d’une partie de l’acompte versé par le cessionnaire, qui pèse sur l’ensemble des cédants en application de la clause de prix figurant dans l’acte de cession, constitue une obligation solidaire. La solidarité ne se limite donc pas à la seule obligation de garantie de passif : elle s’étend à l’ensemble des engagements souscrits dans l’acte de cession, y compris la restitution du prix. Le transfert du contrôle s’apprécie exclusivement au regard du cessionnaire, peu important que certains cédants n’aient cédé qu’un nombre infime de parts insusceptible d’influer sur le contrôle.
Cette construction jurisprudentielle s’inscrit dans une conception objective de la commercialité de l’opération de cession, qui transcende la qualité personnelle des parties. La présomption de solidarité ainsi consacrée n’est toutefois pas irréfragable : elle peut être écartée par une stipulation expresse, ainsi que le rappelle la chambre commerciale en visant l’absence d’« insertion dans cet acte d’une clause écartant expressément la solidarité ». La liberté contractuelle retrouve ici son empire, à condition de se manifester par une volonté claire et non équivoque.
B. Les limites de la solidarité : le cantonnement opéré par l’arrêt du 24 janvier 2024
Si la solidarité entre cédants est présumée dans les cessions de contrôle, elle ne saurait produire d’effet au profit de cessionnaires qui ne sont pas parties à l’acte constitutif de l’obligation solidaire. C’est la leçon majeure de l’arrêt publié au Bulletin du 24 janvier 2024, par lequel la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui avait condamné solidairement quatre cédants envers deux cessionnaires pris ensemble, alors que l’un d’eux n’avait acquis ses parts que d’un seul des cédants.
La Cour de cassation a rappelé, au visa de l’article 1202 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, que « la solidarité ne se présume pas ; il faut qu’elle soit expressément stipulée » et que « cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi ». En l’espèce, la cession avait été réalisée par cinq actes distincts, chacun des quatre cédants initiaux cédant ses propres titres à l’un ou l’autre des deux cessionnaires. L’un des cessionnaires, en particulier, n’avait acquis des parts que d’un seul cédant. Or, ainsi que le relève la Cour, « la solidarité dont bénéficie la société Sati envers l’ensemble des consorts [V] ne peut produire d’effet à son égard ».
Cette solution procède d’une lecture rigoureuse du droit commun de la solidarité. Chaque acte de cession constitue une convention autonome générant des obligations propres. Le cessionnaire qui n’a contracté qu’avec un seul cédant ne peut se prévaloir de la solidarité instaurée par un acte auquel il n’est pas partie. La circonstance que l’ensemble des actes poursuive une finalité économique unique — le transfert du contrôle de la société — ne suffit pas à fondre les obligations respectives des cédants dans un engagement solidaire au profit de tous les cessionnaires.
Cette position a été confirmée implicitement par la suite. La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt précité du 21 janvier 2025, a rappelé que la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif suppose que le cessionnaire ait respecté les stipulations contractuelles organisant la procédure de réclamation. La juridiction a ainsi écarté plusieurs chefs de demande au motif que « l’obligation dont se prévaut la société MJ INDUSTRIES est donc sérieusement contestable », faute pour le cessionnaire d’avoir observé le formalisme conventionnel ou de rapporter la preuve du passif allégué. Le juge du fond exerce ici un contrôle concret qui, sans remettre en cause le principe de la solidarité, en circonscrit les effets aux seules hypothèses où les conditions de la garantie sont rigoureusement satisfaites.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé dans un arrêt du 12 mars 2025 l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis, au visa de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016. En censurant l’arrêt qui avait étendu la portée de la garantie au-delà de ce qu’avaient stipulé les parties, la Cour rappelle que la garantie d’actif et de passif, comme toute convention, s’interprète d’abord par son texte. La solidarité ne saurait être déduite de considérations étrangères à la commune intention des parties.
II. La mise en œuvre contentieuse de la garantie
A. Le formalisme contractuel de la réclamation
La convention de garantie d’actif et de passif est une convention solennelle dans son exécution. Les parties y insèrent quasi systématiquement une procédure de réclamation qui conditionne la mise en jeu de la garantie, et dont le non-respect est sanctionné par la déchéance du droit à indemnisation. La jurisprudence récente des cours d’appel témoigne de la rigueur avec laquelle les juges du fond appliquent ces stipulations.
La cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 25 mars 2025, a jugé que l’information préalable du garant constitue un élément déterminant de la mise en œuvre de la garantie, dont le non-respect emporte caducité de celle-ci relativement aux postes de réclamation concernés. La convention stipulait que le bénéficiaire devait prévenir le garant par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai maximum de trente jours suivant la date de réception ou de révélation de tout événement susceptible de donner lieu à garantie. La cour d’appel a constaté que la théorie du mandat ne pouvait trouver à s’appliquer dès lors que la société au nom de laquelle la lettre avait été établie n’avait pris aucun engagement au nom du bénéficiaire. Elle en a déduit que l’information n’était pas valablement intervenue, privant ainsi le cessionnaire de son droit à garantie.
Cette exigence de rigueur procédurale se retrouve dans l’arrêt de la cour d’appel de Reims du 2 décembre 2025, qui a examiné la mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif dans le cadre d’une cession de la totalité des parts d’une société. La cour a confirmé l’obligation pour le cessionnaire de justifier précisément du préjudice subi et d’établir le lien causal entre le manquement allégué du cédant et la diminution de valeur des titres acquis. La juridiction a également rappelé que l’obligation d’information préalable du garant n’est pas une simple formalité : elle doit permettre au cédant de faire valoir ses observations et de défendre ses intérêts, conformément à l’économie générale de la convention de garantie.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 14 octobre 2025, a eu l’occasion de préciser que le formalisme de la garantie ne doit pas être détourné de sa finalité. En l’espèce, le cédant contestait la demande d’indemnisation en faisant valoir que la trésorerie nette de la société cédée était supérieure au niveau garanti par la convention. La cour d’appel a néanmoins retenu que la convention de garantie a précisément pour objet de prémunir le cessionnaire « contre toute estimation erronée des éléments du bilan de la société cédée ayant conduit à la détermination du prix de cession ». Et la cour d’ajouter que les parties avaient signé une convention séparée de garantie par laquelle les cédants avaient affirmé l’exactitude de la comptabilité. Cette déclaration, qui engage la responsabilité contractuelle des cédants, ne peut être contredite par une interprétation unilatérale de la situation de trésorerie.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 20 février 2025, a rappelé de manière générale que « la garantie d’actif et de passif a pour objectif de garantir à l’acquéreur que les actifs ne sont pas grevés d’un passif occulte et que les postes au passif du bilan de l’entreprise cédée ne risquent pas de s’aggraver du fait d’éléments préjudiciables survenant ultérieurement mais dont la cause est antérieure à la cession ». Cette définition, qui synthétise l’état du droit positif, met l’accent sur la notion de passif occulte, c’est-à-dire sur les dettes ou charges qui n’étaient pas apparentes au jour de la cession et dont la révélation postérieure déséquilibre l’économie du contrat.
B. L’office du juge dans la qualification du préjudice indemnisable
Le contentieux de la garantie d’actif et de passif met en lumière le rôle central du juge du fond dans l’appréciation du caractère indemnisable du préjudice invoqué. La clause de garantie, si détaillée soit-elle, ne peut anticiper toutes les hypothèses de passif. Le juge doit alors interpréter la convention à la lumière de son économie générale, sans en dénaturer les termes ni en étendre indûment la portée.
La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt précité du 21 janvier 2025, a procédé à une analyse minutieuse de chacun des chefs de réclamation présentés par le cessionnaire. S’agissant d’une facture de régularisation de gaz, elle a constaté que le cessionnaire avait réglé la facture avant d’en informer le cédant, en méconnaissance de la procédure conventionnelle. S’agissant des congés payés non provisionnés, elle a relevé que le directeur commercial concerné, devenu cessionnaire, ne pouvait ignorer cette situation et que la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail était susceptible de s’appliquer. Pour les stocks dépréciés, la cour a estimé que le cessionnaire ne démontrait pas que le matériel litigieux n’avait plus de valeur marchande. Dans chaque cas, l’obligation du cédant a été jugée sérieusement contestable, ce qui suffisait à écarter la demande en référé.
La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 23 septembre 2025, a examiné une hypothèse de mise en jeu d’une garantie à première demande assortissant la convention de garantie d’actif et de passif. La cour a constaté que la demande en paiement avait été réalisée selon les règles de la garantie, la lettre de mise en œuvre ayant été adressée dans les formes et délais convenus. Elle a néanmoins ordonné la restitution partielle des sommes versées, après avoir vérifié que le préjudice effectif du cessionnaire était inférieur au montant appelé. Cette solution illustre la distinction entre l’autonomie de la garantie à première demande, qui interdit au garant d’opposer les exceptions tirées du contrat de base, et le contentieux ultérieur de la répétition de l’indu, qui permet au cédant de contester le bien-fondé de l’appel en garantie.
L’arrêt du 12 mars 2025 de la chambre commerciale, déjà évoqué, a rappelé avec force que le juge ne peut étendre la portée d’une clause de garantie au-delà de ce que les parties ont stipulé. En l’espèce, la cour d’appel de Rennes avait condamné solidairement les cédants à indemniser le cessionnaire au titre du reclassement d’une salariée, sur le fondement d’une clause par laquelle les cédants s’étaient engagés à faire leurs meilleurs efforts pour procéder à ce reclassement. La Cour de cassation a censuré cette décision pour dénaturation, jugeant que la clause litigieuse ne contenait qu’une obligation de moyens et non une obligation de résultat. L’obligation de garantie ne saurait être déduite d’un engagement qui, par sa nature même, exclut toute automaticité.
Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt du 14 octobre 2025 précité, a rejeté la demande reconventionnelle du cédant qui sollicitait des dommages et intérêts pour manœuvres dolosives imputées au cessionnaire, au motif que l’interprétation erronée d’une clause contractuelle ne caractérise pas, à elle seule, une intention de nuire. Le juge de la garantie d’actif et de passif demeure ainsi le juge du contrat : il en interprète les termes, en contrôle l’exécution et en sanctionne les manquements, sans jamais se substituer aux parties dans l’appréciation de l’équilibre économique de l’opération.
Enfin, la cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 14 janvier 2025, a jugé que la réclamation d’un tiers à l’encontre de la société cédée ne constitue pas, par elle-même, un préjudice indemnisable au titre de la garantie de passif. Seule une condamnation devenue définitive, ou à tout le moins une reconnaissance de dette émanant de la société, est susceptible de caractériser le passif supplémentaire visé par la clause de garantie. La cour a toutefois réservé l’hypothèse d’une procédure judiciaire en cours, qui pourrait, si elle aboutissait à une condamnation, entrer dans le cadre de la garantie, pour autant que les conditions en soient réunies. Cette solution pragmatique concilie la protection du cessionnaire, qui ne saurait être contraint d’attendre l’issue de procédures longues, et celle du cédant, qui ne peut être tenu d’indemniser un risque simplement éventuel.
La pratique contractuelle a développé des mécanismes complémentaires destinés à renforcer l’efficacité de la garantie d’actif et de passif. La garantie à première demande, le séquestre d’une fraction du prix de cession ou la caution bancaire solidaire constituent autant de sûretés qui permettent au cessionnaire d’obtenir un paiement rapide sans attendre l’issue d’un débat judiciaire au fond. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 9 décembre 2025, a examiné l’articulation entre la garantie d’actif et de passif et les cautionnements personnels souscrits par les cédants. La cour a rappelé que l’étendue de la garantie est déterminée par la convention des parties, et que le juge ne peut ni l’étendre ni la restreindre en considération d’éléments extérieurs à la commune intention des contractants.
L’ensemble de ces décisions met en évidence une tendance de fond : le juge judiciaire, sans remettre en cause l’utilité de la garantie d’actif et de passif comme instrument de sécurisation des cessions, en contrôle avec une vigilance accrue la mise en œuvre, tant sur le plan du formalisme procédural que sur celui de la justification du préjudice. Cette orientation est conforme à l’office du juge dans un système de liberté contractuelle où la garantie d’actif et de passif, convention dépourvue de statut légal spécifique, relève intégralement du droit commun des contrats. Elle rappelle aux praticiens que la qualité rédactionnelle de la clause de garantie, la précision de ses conditions de mise en œuvre et la rigueur de son exécution sont les conditions nécessaires de son efficacité contentieuse.
Conclusion
L’évolution jurisprudentielle de ces trois dernières années dessine un régime de la garantie d’actif et de passif à la fois protecteur et équilibré. La chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré la présomption de solidarité entre cédants dans les cessions de contrôle, tout en rappelant que cette solidarité demeure gouvernée par le droit commun des obligations, lequel exige un lien contractuel direct entre le créancier et chacun des débiteurs solidaires. Les juges du fond, quant à eux, exercent un contrôle rigoureux du respect des stipulations contractuelles, qu’il s’agisse des modalités formelles de la réclamation ou de la justification du préjudice indemnisable. L’office du juge, en cette matière comme en d’autres, consiste à faire prévaloir la commune intention des parties sur toute autre considération. La sécurité juridique des opérations de cession de droits sociaux commande que les praticiens accordent une attention particulière à la rédaction des clauses de solidarité, à la définition précise des événements garantis et à la procédure de mise en œuvre de la garantie, dont le non-respect peut anéantir les droits les mieux établis. Une clause de garantie d’actif et de passif ne vaut, en définitive, que par la rigueur avec laquelle elle a été conçue et par la discipline avec laquelle elle est exécutée.
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