Clauses abusives dans le bail commercial : l’office du juge entre clauses réputées non écrites et exception d’inexécution
I. La sanction des clauses attentatoires au statut impératif des baux commerciaux
A. Le domaine étendu du réputé non écrit
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, comporte un ensemble de dispositions auxquelles les parties ne sauraient déroger par convention. L’article L. 145-15 du code de commerce dispose ainsi que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. Cette sanction, introduite par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, a substitué le régime du réputé non écrit à celui de la nullité antérieurement applicable, ce qui a emporté des conséquences pratiques considérables quant au régime de la prescription et à l’étendue des pouvoirs du juge.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé la portée temporelle de cette réforme dans un arrêt du 6 novembre 2025 promis à la plus large diffusion. Aux termes de cette décision, « une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, publié au Bulletin). La Cour ajoute que, dès lors que l’instance ayant pour objet de faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire dont la validité est contestée est en cours, les effets du commandement délivré au visa de cette clause ne sont pas définitivement réalisés, ce qui commande d’apprécier la validité de la clause au regard de la loi nouvelle. Cette solution, qui s’inscrit dans le sillage de l’article 2 du code civil, assure une application immédiate de la sanction du réputé non écrit aux baux en cours et aux instances non définitivement jugées.
Par ailleurs, la Cour de cassation a étendu le domaine de l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce au-delà de la seule hypothèse du non-paiement des loyers ou des charges. Dans un arrêt du 6 février 2025, elle énonce que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, publié au Bulletin). En l’espèce, la cour d’appel avait refusé de suspendre les effets de la clause résolutoire mise en œuvre pour un défaut d’exploitation du fonds, au motif que le texte ne trouverait à s’appliquer qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers ou des charges. La cassation est prononcée au visa de l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce, dont la lettre ne comporte pourtant aucune restriction quant à la nature du manquement reproché au preneur. Cette lecture extensive renforce l’office protecteur du juge en faveur du locataire commercial.
En conséquence, le réputé non écrit constitue désormais la sanction de principe de toute clause contraire aux dispositions protectrices du statut, qu’il s’agisse d’une clause résolutoire prévoyant un délai inférieur au délai légal d’un mois, d’une clause d’indexation ne respectant pas les prescriptions de l’article L. 145-39 du code de commerce ou d’une clause ayant pour objet ou pour effet de faire échec au droit de renouvellement. La Cour de cassation veille scrupuleusement à l’effectivité de cette sanction, en censurant les juges du fond qui en méconnaîtraient la portée.
Il y a lieu d’observer que la substitution du réputé non écrit à la nullité a également pour effet de soustraire l’action du preneur à la prescription quinquennale de droit commun, dès lors que la clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé et que l’action tendant à la faire déclarer telle est de nature indéterminée. La Cour de cassation a ainsi jugé, de manière constante, que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause d’un bail commercial n’est pas soumise à la prescription (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin). Cette imprescriptibilité constitue un atout procédural majeur pour le locataire, qui peut se prévaloir à tout moment de l’illicéité d’une clause, fût-elle stipulée de longue date, pour autant que le bail soit encore en cours et que l’instance ne soit pas définitivement jugée.
B. Les clauses forfaitaires de charges à l’épreuve de l’inventaire légal
La question des charges locatives constitue un terrain privilégié d’observation du mécanisme du réputé non écrit. L’article L. 145-40-2 du code de commerce impose que tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire. Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire dans un délai fixé par voie réglementaire. En cours de bail, le bailleur informe le locataire des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux. Lors de la conclusion du contrat de location, puis tous les trois ans, le bailleur communique à chaque locataire un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel, ainsi qu’un état récapitulatif des travaux réalisés dans les trois années précédentes précisant leur coût.
Or, la pratique révèle fréquemment l’insertion dans les baux commerciaux de clauses dites de forfait de charges, par lesquelles le bailleur impose au locataire le paiement d’une somme forfaitaire mensuelle ou trimestrielle au titre des charges locatives, sans distinguer précisément les postes concernés et sans produire de justificatifs. Ces clauses, qui méconnaissent l’exigence d’inventaire précis et limitatif posée par l’article L. 145-40-2, sont susceptibles d’être réputées non écrites en application de l’article L. 145-15 du code de commerce. Plusieurs cours d’appel ont eu à connaître de cette problématique, en particulier dans le contentieux des résidences de tourisme où des bailleurs ont assigné leurs locataires aux fins de voir annuler et réputer non écrite la clause forfaitaire de charges contenue dans les baux (Cass. 3e civ., 2 avr. 2026, n° 24-16.070 ; Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 25-10.082). Si ces pourvois ont été déclarés irrecevables pour des motifs de procédure, le contentieux de fond se poursuit devant les juridictions du second degré, ce qui témoigne de l’acuité de la question.
À cet égard, le décret en Conseil d’État prévu au dernier alinéa de l’article L. 145-40-2, qui doit préciser les charges, les impôts, taxes et redevances ne pouvant être imputés au locataire en raison de leur nature, constitue une pièce maîtresse du dispositif. Dans l’attente de son adoption, la jurisprudence de la Cour de cassation fournit des repères précieux. Elle juge notamment que les travaux prescrits par l’autorité administrative ne peuvent être mis à la charge du locataire qu’en vertu d’une clause expresse du bail. De même, la Cour impose que la régularisation des charges soit assortie de justificatifs transmis au preneur dans un délai raisonnable, le défaut de transmission faisant obstacle à toute action en paiement du bailleur (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-14.887, publié au Bulletin).
Par ailleurs, dans l’hypothèse d’un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, l’article L. 145-40-2 impose que le contrat de location précise la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupant cet ensemble, cette répartition étant fonction de la surface exploitée, et que le montant des impôts, taxes et redevances pouvant être imputés au locataire corresponde strictement au local occupé par chaque locataire et à la quote-part des parties communes nécessaires à l’exploitation de la chose louée. Cette exigence de proportionnalité rigoureuse constitue un garde-fou puissant contre les imputations forfaitaires ou globales qui caractérisent précisément les clauses abusives les plus fréquemment rencontrées en pratique. Dès lors, la rédaction d’un inventaire exhaustif et conforme aux prescriptions légales constitue pour le bailleur une obligation dont la méconnaissance expose la clause de répartition des charges à la sanction du réputé non écrit, avec les conséquences financières potentiellement considérables que cette sanction emporte, le bailleur se trouvant privé de toute créance de charges qu’il ne pourrait justifier conformément au texte.
II. L’office du juge dans la mise en œuvre de la clause résolutoire
A. Le contrôle de l’exception d’inexécution opposée par le preneur
L’exception d’inexécution, mécanisme de droit commun des contrats consacré par les articles 1219 et 1220 du code civil dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, permet à une partie de suspendre l’exécution de sa propre obligation tant que son cocontractant n’a pas exécuté la sienne. En matière de bail commercial, le preneur qui subit un manquement du bailleur à son obligation de délivrance peut ainsi opposer une exception d’inexécution pour suspendre le paiement des loyers, à condition que les locaux soient impropres à l’usage auquel ils étaient destinés. La Cour de cassation a expressément reconnu cette faculté en jugeant que le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-24.005, publié).
L’arrêt du 5 mars 2026, promis à la plus large diffusion, constitue une avancée majeure dans l’articulation entre l’exception d’inexécution et la clause résolutoire. La troisième chambre civile y énonce que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, publié au Bulletin). Cette solution, rendue au visa des articles 1184 alinéa 1er ancien du code civil, 1719, 1728 du code civil et L. 145-41 du code de commerce, impose au juge du fond de se livrer à un examen substantiel de l’exception d’inexécution soulevée par le locataire, sans pouvoir l’écarter par le seul constat que celui-ci n’a pas sollicité de délais de paiement dans le mois du commandement.
En l’espèce, la cour d’appel de Cayenne avait retenu que la locataire établissait l’existence de nombreux désordres dans les lieux loués imputables à la bailleresse, qui rendaient l’immeuble impropre à sa destination tant commerciale que d’habitation, et leur persistance durant toute l’occupation effective des lieux, mais avait néanmoins constaté l’acquisition de la clause résolutoire au motif que la locataire n’avait, dans le mois du commandement de payer, ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension des effets de la clause résolutoire. La cassation est prononcée pour défaut de base légale, la cour d’appel n’ayant pas recherché si la locataire était fondée à opposer une exception d’inexécution pour chacun des loyers dont le paiement était réclamé dans le commandement. Cette décision consacre ainsi un véritable devoir d’investigation du juge sur le bien-fondé de l’exception d’inexécution, qui ne saurait être neutralisée par le jeu automatique de la clause résolutoire.
Par ailleurs, l’article 1719 du code civil met à la charge du bailleur une obligation de délivrance, d’entretien et de jouissance paisible qui constitue le fondement de l’exception d’inexécution du preneur. L’obligation de délivrance n’est pas une obligation instantanée qui s’épuiserait à la remise des clés : elle se prolonge pendant toute la durée d’exécution du contrat. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 5 mars 2026, que la conformité du local à sa destination contractuelle doit être maintenue tout au long du bail, et que le preneur peut en demander l’exécution tant que le manquement subsiste, sans que le bailleur puisse opposer l’écoulement du temps (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-19.292, publié au Bulletin). L’article 1728 du même code, qui oblige le preneur à payer le prix du bail aux termes convenus, ne saurait être interprété comme imposant au locataire de continuer à exécuter ses obligations pécuniaires alors même que le bailleur manque gravement aux siennes. L’arrêt du 5 mars 2026 réaffirme ainsi l’équilibre synallagmatique du contrat de bail, en subordonnant la mise en œuvre de la clause résolutoire à un contrôle préalable du respect, par le bailleur, de ses propres obligations.
B. Le pouvoir de modulation du juge : entre suspension de la clause résolutoire et fixation du loyer renouvelé
L’office du juge ne se limite pas au contrôle de l’acquisition de la clause résolutoire. L’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce lui confère le pouvoir d’accorder des délais de paiement suspendant la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. Ce pouvoir s’exerce dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil, relatif au pouvoir général du juge d’accorder des délais de grâce. La Cour de cassation a précisé, dans l’arrêt précité du 6 février 2025, que ce pouvoir de suspension n’est pas cantonné aux seuls manquements pécuniaires mais s’étend à tout manquement reproché au locataire, y compris à une obligation de faire telle que l’obligation d’exploiter le fonds.
En matière de fixation du loyer du bail renouvelé, l’office du juge s’exerce dans le cadre des articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce, qui posent le principe du plafonnement du loyer à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux, sous réserve de la preuve d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Sur ce point, la Cour de cassation a adopté une lecture objective du motif de déplafonnement en jugeant que « la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 24-13.288, publié au Bulletin).
Cette solution, rendue au visa des articles L. 145-34 et R. 145-6 du code de commerce, allège la charge probatoire pesant sur le bailleur en le dispensant de rapporter la preuve d’une incidence effective et réelle de la modification des facteurs locaux de commercialité sur le commerce exploité. Il lui suffit d’établir que cette modification est de nature à avoir une incidence favorable, ce que le juge apprécie in abstracto. Cette jurisprudence tempère la rigueur du plafonnement légal au bénéfice du bailleur, tout en préservant l’équilibre du statut en subordonnant le déplafonnement à la démonstration d’une modification notable et non simplement marginale des facteurs de commercialité.
Dès lors, l’office du juge en matière de bail commercial oscille entre deux pôles : d’une part, un contrôle rigoureux des clauses abusives, qui le conduit à réputer non écrites les stipulations contraires aux dispositions impératives du statut et à vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution opposée par le preneur ; d’autre part, un pouvoir de modulation qui l’autorise à suspendre les effets de la clause résolutoire et à fixer le loyer du bail renouvelé en considération de l’évolution objective des facteurs de commercialité. Cette dualité de fonctions fait du juge des loyers commerciaux l’acteur central de la régulation du contrat de bail, garant de l’équilibre entre la protection du preneur et les prérogatives du bailleur.
Enfin, la Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser que le déplafonnement peut résulter d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité intervenue au cours de la tacite prolongation du bail expiré. Dans un arrêt du 16 octobre 2025, elle a jugé que la modification des facteurs locaux de commercialité survenue pendant la tacite prolongation constitue bien un motif de déplafonnement du loyer du bail renouvelé, dès lors que la durée de la tacite prolongation est supérieure à douze ans (Cass. 3e civ., 16 oct. 2025, n° 23-23.834, publié au Bulletin). Cette solution, qui consacre la prise en compte des évolutions économiques intervenues pendant la période de prolongation tacite, complète utilement l’éventail des motifs de déplafonnement à la disposition du bailleur et participe de l’équilibre d’ensemble du statut.
Conclusion
Le contentieux des baux commerciaux connaît une évolution marquante sous l’impulsion de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. La double dynamique de renforcement de la sanction des clauses abusives, d’une part, et d’extension des pouvoirs d’office du juge, d’autre part, contribue à rééquilibrer un rapport contractuel structurellement asymétrique. L’arrêt du 5 mars 2026, en imposant au juge de vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution indépendamment de toute demande de délais, constitue un point d’orgue de cette évolution. De même, l’extension de la sanction du réputé non écrit aux clauses résolutoires prévoyant un délai inférieur au délai légal, consacrée par l’arrêt du 6 novembre 2025, témoigne de la vigilance constante de la Cour de cassation à l’égard des clauses attentatoires au statut impératif. Les praticiens du droit des baux commerciaux doivent intégrer ces évolutions dans la rédaction des contrats comme dans la conduite des contentieux, sous peine d’exposer leurs clients à des sanctions dont la portée peut s’avérer considérable. L’inventaire des charges prescrit par l’article L. 145-40-2, la vérification systématique des clauses au regard des articles L. 145-15 et L. 145-41, et la prise en compte de l’exception d’inexécution comme moyen de défense autonome constituent désormais les trois piliers d’une pratique éclairée du statut des baux commerciaux.
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