L’attestation OPERAT et le bail commercial : le nouveau formalisme obligatoire du décret tertiaire entré en vigueur le 1er juillet 2026

I. La consécration législative d’une obligation déclarative adossée au contrat de bail

A. La genèse du dispositif Éco Énergie Tertiaire : de la loi ELAN à l’arrêté du 1er août 2025

L’obligation de réduction de la consommation énergétique des bâtiments à usage tertiaire trouve son fondement dans l’article 175 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi ELAN (Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018, art. 175). Ce texte a introduit dans le code de la construction et de l’habitation les articles L. 174-1 et suivants, lesquels imposent aux propriétaires et, le cas échéant, aux preneurs à bail de bâtiments à usage tertiaire dont la surface de plancher excède 1 000 mètres carrés, une obligation de réduction progressive de la consommation d’énergie finale. Le décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019, dit décret tertiaire, est venu préciser les modalités d’application de cette obligation en fixant des objectifs chiffrés particulièrement ambitieux : une réduction de 40 % de la consommation énergétique d’ici 2030, de 50 % d’ici 2040 et de 60 % d’ici 2050, par rapport à une année de référence choisie par l’assujetti parmi les années 2010 à 2019. Ces objectifs peuvent alternativement être satisfaits par l’atteinte de seuils absolus de consommation, fixés par catégorie d’activité par l’arrêté dit « valeurs absolues » du 10 avril 2020. Le dispositif s’articule autour de la plateforme numérique OPERAT, gérée par l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie, sur laquelle les assujettis doivent déclarer annuellement leurs consommations avant le 30 septembre de chaque année. Cette déclaration génère une attestation numérique qui constitue, depuis l’arrêté du 1er août 2025 publié au Journal officiel le 6 septembre 2025, le support formalisé de l’évaluation du respect des obligations légales. Le seuil d’assujettissement de 1 000 mètres carrés s’apprécie au niveau du site, par cumul des surfaces, y compris lorsque le site est composé de plusieurs bâtiments de plus petite superficie individuelle. Cette modalité de calcul, conforme à l’intention du législateur d’appréhender de manière globale le patrimoine tertiaire, étend considérablement le champ d’application du dispositif au-delà des seuls grands immeubles de bureaux, pour inclure les ensembles commerciaux, les plateformes logistiques et les parcs d’activité composés de bâtiments de taille modeste mais formant une unité fonctionnelle. La Cour de cassation n’a pas eu à connaître, à ce jour, de la question précise de l’application du décret tertiaire aux relations entre bailleur et preneur. En revanche, la troisième chambre civile s’est prononcée à plusieurs reprises sur les conséquences juridiques de la performance énergétique des immeubles dans le cadre de contentieux contractuels. Dans un arrêt du 8 janvier 2026, elle a jugé que « le défaut d’isolation de l’immeuble, constaté par l’expert et dû à un choix de matériaux non certifiés, caractérisait un vice caché antérieur à la vente diminuant l’usage du bien », censurant une cour d’appel qui avait retenu la prescription de l’action en garantie des vices cachés alors que le rapport d’expertise judiciaire n’avait pas encore été déposé à la date à laquelle le vice aurait été découvert (Civ. 3e, 8 janv. 2026, n° 24-12.714). La Cour énonce, au visa de l’article 1648, alinéa 1er, du code civil, que « l’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice », rappelant ainsi que cette découverte ne se confond pas avec la simple perception d’une anomalie par l’acquéreur, mais exige que la cause du vice soit identifiée avec certitude. Cette solution, qui intéresse directement le contentieux de la performance énergétique dans les ventes immobilières, consacre le principe selon lequel un défaut d’isolation caractérisé, révélé par une surconsommation énergétique anormale, constitue un vice caché au sens de l’article 1648 du code civil, et que le point de départ de la prescription biennale est fixé non pas au jour où l’acquéreur constate la surconsommation, mais au jour où le rapport d’expertise judiciaire établit la cause technique du vice. Par ailleurs, dans un arrêt du 4 juin 2026, publié au Bulletin, la troisième chambre civile a solennellement affirmé que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent », rappelant les exigences de l’article 1719, 1°, du code civil et de l’article 6 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 quant au critère de performance énergétique minimale. Elle ajoute que « lorsque des locaux loués à usage d’habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l’expulsion de l’occupant » et que, dès lors, « ne constitue pas un motif légitime et sérieux de congé la réalisation de travaux par le bailleur destinés à remédier à l’indécence du logement dont il avait connaissance lors de la conclusion du bail » (Civ. 3e, 4 juin 2026, n° 24-16.993, FS-B). Cette jurisprudence, bien que rendue en matière de bail d’habitation, comporte un enseignement précieux pour le bail commercial : le bailleur qui connaît, au moment de la conclusion du contrat, l’insuffisance de la performance énergétique du bien loué ne peut ultérieurement se prévaloir de travaux de mise en conformité qu’il déciderait d’entreprendre pour justifier la résiliation du bail à l’initiative du bailleur.

B. L’arrêté du 1er août 2025 et l’entrée en vigueur de l’obligation d’annexion au 1er juillet 2026

L’arrêté du 1er août 2025 a introduit un modèle d’attestation numérique standardisé, directement intégré à la plateforme OPERAT, et a prévu une période transitoire au cours de laquelle l’évaluation du respect de l’obligation sur la base de cette attestation ainsi que son affichage dans le bâtiment concerné demeuraient facultatifs. Cette période de tolérance a pris fin le 1er juillet 2026. À compter de cette date, deux obligations nouvelles et cumulatives s’imposent aux assujettis. En premier lieu, l’attestation doit être affichée de manière visible et aisément accessible dans le bâtiment tertiaire concerné, afin de garantir une information effective des occupants et du public. En second lieu, et c’est là l’innovation majeure pour la pratique contractuelle, l’attestation doit être communiquée au preneur ou à l’acquéreur du bien et annexée à tout nouveau bail conclu à compter de cette date, ainsi qu’à tout acte de vente portant sur un bâtiment soumis au dispositif. L’obligation d’annexion au bail emporte des conséquences pratiques considérables pour les praticiens du droit immobilier. Elle impose, en amont de toute signature, que la déclaration des consommations énergétiques du bâtiment soit à jour sur la plateforme OPERAT, que l’attestation ait été générée et que le preneur ait pu en prendre connaissance préalablement à son engagement. En d’autres termes, la conclusion d’un bail commercial portant sur un bâtiment tertiaire de plus de 1 000 mètres carrés ne peut plus, depuis le 1er juillet 2026, être valablement envisagée sans que le bailleur ait satisfait à ses obligations déclaratives. Cette exigence nouvelle s’inscrit dans une dynamique plus large de verdissement du droit des contrats. Le droit commun des contrats, tel qu’issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, a consacré à l’article 1112-1 du code civil une obligation précontractuelle d’information, en vertu de laquelle « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». La performance énergétique d’un bâtiment, telle que mesurée par l’attestation OPERAT, constitue incontestablement une information déterminante au sens de ce texte, dont la communication est désormais rendue obligatoire par l’arrêté du 1er août 2025. La Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 juin 2023 publié au Bulletin, rappelé le régime de la clause résolutoire dans le bail commercial en précisant que « les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée » et que « la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge » (Civ. 3e, 15 juin 2023, n° 21-23.902, FS-B). Cette jurisprudence, bien que rendue dans le contexte de la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19, illustre l’attention constante que porte le juge judiciaire à la proportionnalité des sanctions contractuelles, attention qui pourrait trouver à s’appliquer dans les contentieux liés au non-respect des obligations déclaratives du décret tertiaire, notamment lorsqu’un bailleur solliciterait la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers, alors même qu’il serait lui-même en infraction avec l’obligation d’annexion de l’attestation OPERAT.

II. La redistribution des obligations contractuelles entre bailleur et preneur à l’aune du dispositif Éco Énergie Tertiaire

A. La répartition conventionnelle des charges déclaratives et financières : l’émergence du « bail vert »

L’entrée en vigueur de l’obligation d’annexion de l’attestation OPERAT met en lumière la nécessité d’une répartition contractuelle claire et préalable des obligations respectives du bailleur et du preneur. Le dispositif Éco Énergie Tertiaire repose en effet sur un principe de responsabilité partagée : si l’obligation de déclaration sur OPERAT pèse en premier lieu sur le propriétaire du bâtiment, le preneur à bail peut également être tenu de transmettre au bailleur les données de consommation énergétique nécessaires à l’établissement de la déclaration annuelle. La pratique notariale et celle des avocats rédacteurs de baux commerciaux doivent désormais intégrer une clause spécifique, dite « clause environnementale » ou « clause verte », organisant cette répartition. Une telle clause doit a minima déterminer la partie responsable de la déclaration sur la plateforme OPERAT, prévoir les modalités de transmission des données de consommation par le preneur au bailleur, fixer le régime de financement des travaux de rénovation énergétique susceptibles d’être imposés par une attestation défavorable et, le cas échéant, aménager les conséquences d’un défaut d’atteinte des objectifs de réduction sur l’économie du bail, notamment sur le montant du loyer. En effet, une attestation assortie d’une notation défavorable – matérialisée sur OPERAT par l’attribution de feuilles vertes dont le nombre décroît avec la performance – peut peser significativement sur la négociation du loyer ou sur la valeur vénale du bien. Cette réalité économique impose aux parties de traiter la performance énergétique comme un élément objectif de la valeur locative, au sens de l’article L. 145-34 du code de commerce. La troisième chambre civile a, dans un arrêt du 16 octobre 2025 publié au Bulletin, précisé le régime du plafonnement du loyer du bail commercial renouvelé en se référant à « l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier », confirmant que la durée du bail expiré supérieure à douze ans par l’effet de la tacite prolongation constitue un motif de déplafonnement du loyer (Civ. 3e, 16 oct. 2025, n° 23-23.834, FS-B). Cette décision, qui rappelle que le dispositif d’étalement des augmentations de loyer prévu par le dernier alinéa de l’article L. 145-34 ne s’applique pas aux baux dont la durée excède douze ans par tacite prolongation, revêt un intérêt particulier pour les baux portant sur des bâtiments tertiaires de grande superficie, souvent conclus pour des durées longues. Par ailleurs, le caractère continu de l’obligation de délivrance conforme du bailleur a été réaffirmé avec force par la troisième chambre civile dans un arrêt du 4 décembre 2025, publié au Bulletin, aux termes duquel « l’obligation de délivrance conforme du bailleur envers le preneur est une obligation continue, de sorte qu’elle ne saurait être regardée comme définitivement satisfaite à la date de l’entrée en jouissance » (Civ. 3e, 4 déc. 2025, n° 23-23.357, FS-B). Cette jurisprudence, combinée au dispositif du décret tertiaire, conduit à considérer que la conformité énergétique du bien loué s’apprécie tout au long de la relation contractuelle et non au seul jour de la prise d’effet du bail. Dès lors, une dégradation de la notation OPERAT en cours de bail pourrait être invoquée par le preneur pour caractériser un manquement du bailleur à son obligation de délivrance, y compris si la dégradation résulte d’un défaut d’investissement du propriétaire dans les travaux d’amélioration énergétique nécessaires au respect des seuils réglementaires. En conséquence, la clause environnementale insérée au bail commercial ne saurait se limiter à une répartition statique des obligations déclaratives ; elle doit également prévoir les mécanismes d’adaptation du contrat aux évolutions de la notation OPERAT, sous peine d’exposer le bailleur à des demandes de résiliation ou d’indemnisation fondées sur l’inexécution de l’obligation continue de délivrance. Dans un arrêt du 22 juin 2022, publié au Bulletin, la troisième chambre civile avait déjà jugé que « si le bailleur entendait faire supporter ces travaux aux différents preneurs, il aurait fallu que ce transfert fût stipulé par une clause expresse et non équivoque du bail » (Civ. 3e, 26 janv. 2022, n° 18-23.578), exigeant ainsi une transparence contractuelle renforcée pour tout transfert de charges au preneur. Cette exigence de transparence trouve un écho direct dans le dispositif du décret tertiaire : la clause environnementale qui transférerait au preneur la charge de la déclaration OPERAT ou le financement des travaux d’amélioration énergétique doit être rédigée en termes exprès, clairs et non équivoques, à défaut de quoi elle pourrait être déclarée non écrite ou privée d’effet par le juge du fond.

B. La sanction administrative et le risque de mise en jeu de la responsabilité contractuelle

Le non-respect des obligations issues du décret tertiaire expose l’assujetti à une sanction administrative spécifique, prévue par l’article L. 174-5 du code de la construction et de l’habitation. En cas de manquement constaté, et après mise en demeure adressée par l’autorité administrative compétente, le contrevenant s’expose à la publication de son nom sur un registre public, ce qui emporte une sanction réputationnelle non négligeable pour les investisseurs institutionnels et les foncières cotées. À cette sanction s’ajoute une amende administrative dont le montant peut atteindre 7 500 euros par bâtiment pour une personne morale. Cette amende, bien que d’un montant modeste au regard des enjeux financiers des actifs tertiaires concernés, présente un caractère dissuasif lorsqu’elle est multipliée par le nombre de bâtiments détenus par un même assujetti. Au-delà de la sanction administrative proprement dite, le défaut d’annexion de l’attestation OPERAT au bail commercial pourrait être invoqué pour caractériser un manquement à l’obligation précontractuelle d’information qui pèse sur le bailleur en vertu de l’article 1112-1 du code civil. L’annexion de l’attestation constituant une obligation légale depuis le 1er juillet 2026, le bailleur qui s’en affranchirait commettrait une faute susceptible d’engager sa responsabilité civile délictuelle à l’égard du preneur, sur le fondement de l’article 1240 du code civil. Le preneur pourrait ainsi solliciter, outre l’annulation du bail pour dol par réticence si les conditions de l’article 1137 du code civil sont réunies, l’allocation de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la conclusion d’un contrat portant sur un bien dont la performance énergétique n’a pas été loyalement portée à sa connaissance. Par ailleurs, le défaut d’affichage de l’attestation dans le bâtiment, également obligatoire depuis le 1er juillet 2026, pourrait être invoqué par le preneur pour refuser le paiement du loyer ou en solliciter la diminution, sur le fondement de l’exception d’inexécution prévue par l’article 1219 du code civil, dans la mesure où l’affichage de l’attestation participe de l’obligation de délivrance conforme et de jouissance paisible des lieux loués. La jurisprudence de la troisième chambre civile relative à l’obligation de délivrance fournit à cet égard des éléments de cadrage utiles. Dans un arrêt du 10 avril 2025, publié au Bulletin, la Cour de cassation a rappelé « qu’aucune clause du contrat ne peut décharger le bailleur de son obligation de délivrance » (Civ. 3e, 10 avr. 2025, n° 23-14.974, FS-B). Cette solution, rendue en matière de bail d’habitation, est transposable au bail commercial dans la mesure où le principe de l’obligation de délivrance énoncé par l’article 1719 du code civil est commun à tous les baux, sans distinction de leur nature civile ou commerciale. L’arrêt du 14 novembre 2024 de la troisième chambre civile a également précisé les conditions dans lesquelles le bailleur peut transférer au preneur la charge des travaux par une clause expresse du contrat de bail, rappelant que « le bailleur peut mettre à la charge du preneur, par une clause expresse du bail, l’obligation de prendre en charge des travaux autres que ceux rendus nécessaires par les vices de la structure de l’immeuble ou par la vétusté » (Civ. 3e, 14 nov. 2024, n° 23-12.650). Cette jurisprudence invite à une grande rigueur dans la rédaction des clauses environnementales, qui ne sauraient transférer au preneur des obligations qui, par leur nature, incombent au propriétaire du bâtiment, telles que les travaux de gros œuvre nécessaires à l’amélioration de la performance thermique de l’enveloppe du bâti. Enfin, dans un arrêt du 19 juin 2025, publié au Bulletin, relatif à l’indexation des loyers commerciaux, la troisième chambre civile a jugé que les clauses d’indexation stipulées aux baux commerciaux peuvent être déclarées non écrites lorsque leur application conduit à une distorsion significative entre l’indice choisi et l’évolution réelle du marché locatif (Civ. 3e, 19 juin 2025, n° 23-18.853, FS-B). Cette jurisprudence pourrait trouver un écho direct dans les contentieux relatifs au décret tertiaire, dans la mesure où le défaut de performance énergétique d’un bâtiment, révélé par une attestation OPERAT défavorable, pourrait être invoqué par le preneur pour contester le montant du loyer indexé, en soutenant que la valeur locative réelle du bien ne correspond pas au montant résultant de l’application mécanique de l’indice choisi. Il convient également d’observer que la troisième chambre civile a, dans un arrêt du 7 septembre 2022, jugé que « si des travaux ont été réalisés par le preneur en violation des dispositions de l’article 7 de la loi du 6 juillet 1989 », le bailleur peut en obtenir la remise en état des lieux aux frais du preneur (Civ. 3e, 7 sept. 2022, n° 21-16.613). Transposée au bail commercial et au dispositif du décret tertiaire, cette solution pourrait fonder une action du bailleur contre le preneur qui, en méconnaissance de ses obligations contractuelles, aurait omis de transmettre les données de consommation énergétique nécessaires à l’établissement de la déclaration OPERAT, exposant ainsi le bailleur à une attestation défavorable et, potentiellement, à la sanction administrative de l’article L. 174-5 du code de la construction et de l’habitation.

Conclusion

L’entrée en vigueur, le 1er juillet 2026, de l’obligation d’annexer l’attestation OPERAT à tout nouveau bail commercial portant sur un bâtiment tertiaire de plus de 1 000 mètres carrés constitue une évolution majeure du droit des baux commerciaux. Cette obligation nouvelle ne se réduit pas à une formalité administrative supplémentaire ; elle emporte une redéfinition en profondeur de l’équilibre contractuel entre bailleur et preneur, en érigeant la performance énergétique du bâtiment en élément objectif de l’économie du contrat. La pratique contractuelle doit, en conséquence, intégrer cette donnée dans la rédaction des clauses environnementales des baux, sous peine d’exposer les parties à des risques contentieux significatifs, tant sur le terrain de la responsabilité contractuelle que sur celui de la sanction administrative. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, en réaffirmant avec constance le caractère continu de l’obligation de délivrance conforme, l’exigence de transparence dans la répartition des charges entre les parties au bail et la possibilité de sanctionner les clauses d’indexation génératrices de distorsions, fournit aux praticiens un cadre d’analyse précieux pour anticiper ces risques et sécuriser la relation locative à l’aune des exigences nouvelles du dispositif Éco Énergie Tertiaire.