La clause de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction dans les baux commerciaux : entre inefficacité de principe et responsabilité du notaire
I. L’inefficacité de principe de la clause de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction
A. Le fondement légal : l’ordre public du statut des baux commerciaux et la sanction du réputé non écrit
L’indemnité d’éviction constitue l’un des piliers essentiels de la propriété commerciale consacrée par le statut des baux commerciaux. L’article L. 145-14 du Code de commerce dispose en ce sens que « le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement » (Legifrance). Cette indemnité, qui comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, vise à réparer intégralement le préjudice subi par le preneur dont le bail n’est pas renouvelé. Or, il est fréquent que des baux commerciaux, notamment dans le secteur des résidences de tourisme, comportent une clause par laquelle le locataire renonce par avance à toute indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement. La validité de telles clauses soulève une difficulté juridique majeure au regard du caractère impératif des dispositions du statut.
L’article L. 145-15 du même code énonce que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre » (Legifrance). La sanction édictée par ce texte est radicale et ne souffre aucune nuance : la clause irrégulière est non pas simplement annulée, mais réputée non écrite, ce qui emporte des conséquences procédurales considérables. À cet égard, l’action tendant à faire constater ce réputé non écrit n’est, par nature, soumise à aucune prescription extinctive, contrairement à l’ancienne action en nullité qui se prescrivait par deux ans en application de l’article L. 145-60 du Code de commerce. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 19 novembre 2020, consacré ce principe en jugeant que l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription, solution constamment réaffirmée depuis lors.
La question de la qualification de la clause de renonciation revêt une importance décisive car le champ de l’article L. 145-15 est circonscrit aux clauses faisant échec au droit au renouvellement, tandis que l’article L. 145-14 fonde le droit à indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement. La renonciation anticipée à cette indemnité a-t-elle pour effet de faire échec au droit de renouvellement lui-même, ou porte-t-elle seulement sur l’une de ses conséquences pécuniaires ? La jurisprudence, de manière constante, retient la première analyse en considérant que l’indemnité d’éviction constitue la contrepartie indissociable du droit au renouvellement, et qu’une clause la supprimant par avance porte nécessairement atteinte à l’effectivité de ce droit. Par conséquent, une clause de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, dès lors qu’elle a pour effet de faire échec au droit au renouvellement protégé par le statut, encourt la sanction du réputé non écrit sans que le bailleur ne puisse opposer au preneur l’écoulement du temps.
En conséquence, la Cour de cassation a très tôt identifié ce mécanisme contractuel comme contraire à l’ordre public économique de protection instauré par le statut des baux commerciaux, car il permet au bailleur d’éluder l’obligation légale de verser l’indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement, privant ainsi le locataire de la protection minimale voulue par le législateur. La clause litigieuse ne saurait donc produire le moindre effet juridique, quelle que soit la date de sa stipulation, et ce même si les parties y ont consenti en pleine connaissance de cause lors de la signature du contrat. L’ordre public protecteur du statut fait ainsi obstacle à toute renonciation conventionnelle préalable, et le consentement des parties ne saurait couvrir une stipulation qui contrevient directement à l’économie générale du dispositif légal.
B. L’application temporelle de la sanction : la distinction entre baux en cours et baux expirés avant la loi du 18 juin 2014
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a substantiellement modifié l’article L. 145-15 du Code de commerce en substituant, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit. Cette évolution législative, dont la portée est considérable, a soulevé une difficulté d’application dans le temps pour les baux conclus antérieurement à son entrée en vigueur. L’article 2 du Code civil pose le principe selon lequel la loi ne dispose que pour l’avenir, tout en précisant que la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées. C’est précisément sur le fondement de cette règle que s’est construite la jurisprudence de la Cour de cassation.
Dans un arrêt du 16 novembre 2023, la troisième chambre civile a énoncé avec une clarté remarquable que « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin). La Cour y précise également que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours ». Cette solution, reproduite dans un arrêt jumeau du même jour, traduit une volonté d’assurer l’effectivité maximale de la réforme de 2014 (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.046).
Par ailleurs, la Cour de cassation a également jugé, par un arrêt du 28 mars 2024, que cette même disposition nouvelle n’était en revanche pas applicable aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire (Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640). En l’espèce, la Cour avait constaté que le congé délivré par les bailleurs avait mis fin au bail le 31 décembre 2013, soit antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Pinel. Dès lors, la situation juridique était définitivement réalisée et ne pouvait être remise en cause par la loi nouvelle, fût-ce sous couvert d’une nouvelle qualification de la sanction. La distinction est donc claire : le bailleur ne peut se prévaloir de l’ancien régime de la nullité, soumis à la prescription biennale, que si le bail a été définitivement résilié avant le 18 juin 2014, sans aucune perspective de renouvellement.
Dès lors, les investisseurs qui acquièrent un bien dans une résidence de tourisme en considération d’un bail commercial assorti d’une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction doivent être conscients de l’inefficacité quasi systématique d’une telle stipulation. L’arrêt du 20 novembre 2025 rendu par la troisième chambre civile illustre cette réalité procédurale en constatant l’annulation par voie de conséquence d’un arrêt d’appel qui, après cassation de la décision ayant déclaré non écrite la clause de renonciation, se trouvait privé de fondement juridique (Cass. 3e civ., 20 nov. 2025, n° 24-12.102). Cet arrêt illustre la complexité du contentieux sériel auquel donne lieu ce type de clauses dans les opérations de défiscalisation immobilière, contentieux qui mobilise simultanément les règles du statut des baux commerciaux, du droit commun des contrats et de la responsabilité civile professionnelle.
II. Les conséquences indemnitaires de l’inefficacité de la clause de renonciation
A. La responsabilité du notaire au titre du devoir de conseil élargi à l’ensemble contractuel
L’inefficacité de la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction ne produit pas seulement des effets entre le bailleur et le locataire ; elle engage également la responsabilité des professionnels de l’immobilier intervenus à l’opération, au premier rang desquels le notaire instrumentaire. L’article 1240 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». En application de ce texte, le notaire est tenu d’éclairer les parties et d’appeler leur attention sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il prête son concours. Ce devoir, dont l’intensité a été constamment renforcée par la jurisprudence, impose une obligation de vérification qui ne se limite pas à la régularité formelle des actes mais s’étend à leur efficacité substantielle.
L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 juin 2026 constitue un apport décisif quant à l’étendue de ce devoir de conseil, et ce à un double titre. D’une part, la Cour juge que « le notaire, tenu d’éclairer les parties sur les risques de l’opération projetée, a manqué à son devoir de conseil en s’abstenant de vérifier la validité du bail commercial alors que celle-ci était susceptible d’affecter l’efficacité de l’acte authentique qu’il instrumentait, au regard du but de l’opération dont il avait connaissance » (Cass. 1re civ., 17 juin 2026, n° 25-11.470). D’autre part, la Cour approuve l’évaluation du préjudice en termes de perte de chance pour les acquéreurs, consistant dans l’impossibilité de « renoncer à l’achat » ou de « poursuivre leur projet en étant conscients de l’obligation de payer une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail ».
À cet égard, la solution est remarquable car elle étend le devoir de conseil du notaire bien au-delà du seul acte authentique qu’il dresse. Les circonstances de l’espèce méritent d’être rappelées avec précision. Le contrat de réservation, conclu par l’entremise d’une agence immobilière, comportait en annexe le bail commercial litigieux. L’acte authentique de vente en l’état futur d’achèvement faisait expressément référence à ce contrat préliminaire. La Cour relève en outre que le dépôt de garantie versé par les réservataires avait été émis au profit du notaire en qualité de séquestre, ce qui établissait un lien suffisant entre l’ensemble contractuel et l’office notarial. Par conséquent, le notaire ne pouvait ignorer que la dispense d’indemnité d’éviction faisait partie des objectifs poursuivis par les acquéreurs, dès lors que cet élément était déterminant de leur consentement à l’opération d’investissement.
Cette extension du devoir de conseil notarial à l’ensemble des pièces contractuelles indissociables de l’opération immobilière, y compris celles que le notaire n’a pas lui-même rédigées, constitue un infléchissement significatif par rapport à la position antérieure de la jurisprudence. Dans l’arrêt du 16 novembre 2023, la troisième chambre civile avait en effet censuré la cour d’appel de Poitiers qui avait retenu la responsabilité du notaire au motif que celui-ci n’était pas tenu d’une obligation de conseil concernant « l’opportunité économique d’un bail commercial conclu par les acquéreurs sans son concours, ni de les mettre en garde sur le risque d’annulation d’une clause de ce bail qui était sans incidence sur la validité et l’efficacité de l’acte de vente qu’il instrumentait » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin). L’arrêt du 17 juin 2026 opère ainsi un déplacement significatif de la ligne de partage entre les risques relevant de l’opportunité économique, qui échappent au devoir de conseil, et ceux affectant l’efficacité juridique de l’opération, qui le déclenchent. Le critère déterminant réside désormais dans l’existence d’un lien fonctionnel entre l’acte non instrumenté et l’efficacité de l’acte authentique, apprécié au regard du but global de l’opération tel qu’il est porté à la connaissance du notaire.
La cour d’appel de Caen, dans un arrêt du 28 mai 2026 intervenu dans un litige connexe, avait déjà rappelé que les stipulations claires du bail commercial, du contrat de réservation et de l’acte authentique primaient sur une simple promesse adressée aux investisseurs selon laquelle l’exploitant renoncerait ultérieurement à son indemnité d’éviction. Une telle promesse ne saurait en effet caractériser un dol ni remettre en cause les droits conférés par le statut des baux commerciaux. La convergence de ces solutions, aux plans civil et commercial, consolide la protection des investisseurs tout en définissant avec une précision croissante les contours du devoir de conseil notarial en matière d’investissement locatif.
B. Le droit au maintien dans les lieux et la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction
Lorsque le bailleur délivre un congé avec refus de renouvellement sans offrir d’indemnité d’éviction, le locataire bénéficie d’une protection procédurale renforcée par l’article L. 145-28 du Code de commerce. Ce texte dispose que « aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue » et que « jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré » (Legifrance). Ce droit au maintien dans les lieux constitue une garantie fondamentale qui assure l’effectivité du droit à indemnité du locataire en faisant obstacle à toute tentative d’expulsion avant paiement. Toutefois, l’exercice de ce droit impose une vigilance particulière quant aux délais dans lesquels le locataire doit agir en justice pour préserver ses droits.
L’article L. 145-9 du Code de commerce précise en effet que le congé « doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné » (Legifrance). La troisième chambre civile, dans un arrêt du 12 février 2026 publié au Bulletin, a rappelé avec une netteté toute particulière que « le point de départ de la prescription biennale de l’action du locataire en paiement de cette indemnité court à compter de la date d’effet du congé » (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-18.382, publié au Bulletin). Cet arrêt de section, rendu après avis de l’avocate générale, écarte toute interprétation qui ferait courir le délai à une date postérieure, telle que celle du dépôt du rapport d’expertise judiciaire, et réaffirme ainsi la nécessité d’une saisine rapide du juge du fond par le locataire.
Par ailleurs, la Cour précise que la suspension de la prescription attachée à une mesure d’expertise ordonnée en référé sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne bénéficie qu’à la partie qui a sollicité cette mesure. Le locataire qui n’a pas expressément formulé de demande en ce sens devant le juge des référés ne peut donc se prévaloir de l’effet suspensif de la mesure d’instruction sur le cours de la prescription de sa propre action en paiement. Cette solution, fondée sur une jurisprudence constante de la deuxième chambre civile du 31 janvier 2019, impose au locataire de faire preuve d’une diligence procédurale particulière dans la conduite des opérations d’expertise ordonnées à la seule demande du bailleur. Il lui est ainsi vivement recommandé de s’associer expressément à la demande d’expertise ou de présenter, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert.
Dans le même sens, la Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 27 mars 2025 également publié au Bulletin, que « les mentions obligatoires exigées par l’article L. 145-9 du code de commerce ne concernaient que le congé délivré par le bailleur et non l’exercice par ce dernier de son droit d’option, lequel n’était soumis à aucune condition de forme et n’avait pas à mentionner à peine de nullité le délai de prescription applicable pour le contester en justice » (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-20.030, publié au Bulletin). Cette distinction entre le congé proprement dit et l’exercice du droit d’option prévu à l’article L. 145-57 du Code de commerce présente une importance pratique considérable. Elle signifie que le locataire confronté à un droit d’option, c’est-à-dire à une décision unilatérale du bailleur de refuser le renouvellement après avoir engagé une procédure en fixation du loyer, ne bénéficie pas de l’information relative au délai de prescription qu’impose pourtant le législateur dans l’hypothèse d’un congé classique.
En conséquence, les professionnels du droit intervenant dans les opérations d’investissement locatif, et singulièrement les notaires, doivent impérativement informer leurs clients des risques multiples attachés à une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction. Ces risques sont de plusieurs ordres : l’inefficacité de la clause elle-même, qui expose le bailleur au versement d’une indemnité d’éviction substantielle en cas de refus de renouvellement ; l’obligation corrélative pour le preneur d’agir dans les délais de prescription, sous peine de perdre définitivement son droit à indemnité ; et la difficulté procédurale tenant à l’absence de mention du délai de prescription dans l’acte d’exercice du droit d’option. La combinaison de l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit de la clause de renonciation et de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction crée un régime juridique d’une singulière complexité que seule une information complète et préalable permet d’appréhender correctement.
Conclusion
La clause de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction constitue une illustration éloquente de la prééminence de l’ordre public du statut des baux commerciaux sur la liberté contractuelle. La sanction du réputé non écrit, imprescriptible depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, prive de tout effet une stipulation qui, dans le secteur des résidences de tourisme notamment, constitue pourtant un argument économique déterminant pour les investisseurs. L’arrêt de la première chambre civile du 17 juin 2026, qui étend le devoir de conseil du notaire à la vérification de la validité du bail commercial annexé au contrat de réservation, consacre une conception résolument extensive de la responsabilité notariale, fondée sur la prise en compte de l’unité de l’opération immobilière considérée dans sa globalité et non plus acte par acte. Dès lors, la sécurité juridique des investisseurs commande que chaque professionnel intervenant à l’opération mesure les conséquences des clauses contenues dans les actes qui lui sont indissociablement liés, même lorsqu’il n’en est pas le rédacteur. L’évolution de la jurisprudence dessine ainsi un mouvement continu de renforcement des obligations professionnelles, dont la portée dépasse désormais le seul cadre du statut des baux commerciaux pour irriguer l’ensemble du droit de l’investissement immobilier locatif.
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