Le régime juridique des sociétés à capital variable : entre flexibilité statutaire et encadrement prétorien de la chambre commerciale (2023-2026)
La société à capital variable constitue une forme sociale hybride dont la souplesse de fonctionnement contraste avec la rigidité du régime de droit commun des augmentations et réductions de capital. Prévue par les articles L. 231-1 à L. 231-8 du code de commerce, la clause de variabilité du capital permet aux associés d’entrer et de sortir de la société sans les lourdeurs procédurales habituelles, tout en préservant la continuité de la personne morale grâce au mécanisme de l’article L. 231-8 qui exclut la dissolution en cas de retrait, décès ou déconfiture d’un associé. Longtemps demeuré dans l’ombre du contentieux des sociétés, ce régime a connu entre 2023 et 2026 un éclairage jurisprudentiel remarquable, la chambre commerciale de la Cour de cassation ayant rendu plusieurs arrêts publiés au Bulletin qui en précisent la portée et les limites. L’enjeu pratique est considérable : le capital variable équipe aujourd’hui des structures aussi diverses que les sociétés d’exercice libéral, les holdings familiales, les coopératives agricoles ou encore les groupements d’indépendants, et le nombre de sociétés concernées croît à mesure que les praticiens en mesurent les avantages. La présente étude se propose d’analyser le cadre légal et statutaire de ce régime dérogatoire (I) avant d’examiner le contentieux du retrait et de l’exclusion qui en constitue le principal foyer d’insécurité juridique (II).
I. Le cadre légal et statutaire du capital variable : un régime dérogatoire sous contrôle
A. La clause de variabilité du capital : conditions de validité et formalisme
Les articles L. 231-1 à L. 231-8 du code de commerce instituent un régime dérogatoire au droit commun des sociétés commerciales, permettant aux associés de faire varier le capital social sans les formalités habituelles d’augmentation ou de réduction du capital. Selon l’article L. 231-1 du code de commerce, il peut être stipulé dans les statuts des sociétés qui n’ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative « que le capital social est susceptible d’augmentation par des versements successifs des associés ou l’admission d’associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ». Cette stipulation est une faculté et non une obligation : elle doit figurer expressément dans les statuts pour produire effet. À défaut, la société demeure soumise au régime du capital fixe, avec les contraintes procédurales qui en découlent.
L’article L. 231-2 du code de commerce impose une mention obligatoire dans tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers, par l’addition des mots « à capital variable ». Cette exigence de publicité, qui s’apparente à une information du public sur le régime dérogatoire applicable, n’est pas assortie d’une sanction spécifique mais sa méconnaissance pourrait, selon les circonstances, engager la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers qui auraient légitimement cru contracter avec une société à capital fixe. Par ailleurs, l’article L. 231-3 dispense des formalités de dépôt et de publication les actes constatant les augmentations ou les diminutions du capital social opérées dans les termes de l’article L. 231-1, ainsi que les retraits d’associés autres que les gérants ou administrateurs. Cette dispense constitue l’un des principaux attraits pratiques du régime, en réduisant significativement les coûts de fonctionnement de la société.
Le capital social minimum est encadré par l’article L. 231-5 du code de commerce qui dispose que les statuts déterminent une somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit par les reprises des apports. Cette somme ne pourra être inférieure ni au dixième du capital social stipulé dans les statuts ni, pour les sociétés autres que coopératives, au montant minimal du capital exigé pour la forme de la société considérée. Ce texte, dont la chambre commerciale a rappelé le caractère d’ordre public dans son arrêt du 18 décembre 2024 (Cass. com., 18 déc. 2024, n°23-10.695, Publié au Bulletin), constitue la pierre angulaire de l’équilibre entre la flexibilité inhérente au capital variable et la protection des créanciers sociaux.
En ce qui concerne les formes sociales éligibles, l’article L. 231-1 exclut expressément la société anonyme, sauf lorsqu’elle revêt la forme coopérative. Cette exclusion, justifiée par la protection des actionnaires et la rigidité structurelle de la société anonyme, n’empêche toutefois pas les sociétés par actions simplifiées (SAS) ou les sociétés à responsabilité limitée (SARL) d’adopter une clause de variabilité du capital. La pratique notariale et le contentieux révèlent une prédominance de la forme SARL à capital variable, notamment dans les secteurs où la fluctuation du nombre d’associés est structurelle, tels que les sociétés d’exercice libéral ou les holdings familiales.
B. L’articulation entre les règles spéciales du capital variable et le droit commun des sociétés
Le second alinéa de l’article L. 231-1 du code de commerce pose un principe d’articulation essentiel : les sociétés dont les statuts contiennent la clause de variabilité du capital « demeurent soumises aux règles générales qui leur sont propres suivant leur forme spéciale, règles auxquelles il n’est dérogé que dans les limites des dispositions figurant aux articles L. 231-1 à L. 231-8 de ce code ». Ce texte a donné lieu à une application jurisprudentielle remarquée dans le contentieux opposant la Société civile des Mousquetaires (SCM) à plusieurs de ses associés exclus.
La chambre commerciale, dans son arrêt du 8 novembre 2023 (Cass. com., 8 nov. 2023, n°22-11.766, Publié au Bulletin), a énoncé qu’« il résulte du second alinéa de l’article L. 231-1 du code de commerce que les sociétés dont les statuts contiennent la clause de variabilité du capital mentionnée au premier alinéa, demeurent soumises aux règles générales qui leur sont propres suivant leur forme spéciale, règles auxquelles il n’est dérogé que dans les limites des dispositions figurant aux articles L. 231-1 à L. 231-8 de ce code ». La Cour en a déduit que « l’associé d’une société civile à capital variable qui se retire a, en application de l’article 1869 du code civil, droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux et peut, à défaut d’accord amiable, la faire fixer par un expert désigné en application de l’article 1843-4 de ce code, cette valeur comprenant, sauf cas de perte, l’apport effectué mais ne s’y réduisant pas obligatoirement ». Cette solution marque une avancée significative : le régime du capital variable ne fait pas obstacle à l’application des dispositions protectrices du droit commun des sociétés, notamment en matière d’évaluation des droits de l’associé sortant.
L’article 1869 du code civil, applicable aux sociétés civiles à capital variable en vertu du renvoi opéré par l’article L. 231-1, prévoit que « sans préjudice des droits des tiers, un associé peut se retirer totalement ou partiellement de la société, dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, après autorisation donnée par une décision unanime des autres associés. Ce retrait peut également être autorisé pour justes motifs par une décision de justice ». L’associé qui se retire a droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux, fixée, à défaut d’accord amiable, conformément à l’article 1843-4 du code civil. Cette articulation entre le régime spécial du capital variable et le droit commun du retrait illustre la volonté du législateur et du juge de ne pas créer un vide juridique au détriment de l’associé minoritaire.
Par ailleurs, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la conformité de l’absence de droit de retrait dans les SARL à capital fixe au regard du droit de propriété. Dans un arrêt du 13 mars 2024 (Cass. com., 13 mars 2024, n°23-20.199, Publié au Bulletin), la chambre commerciale a jugé que l’absence de disposition légale permettant à un associé de se retirer d’une SARL ne porte pas atteinte au droit de propriété, dès lors que celui-ci dispose, en vertu de l’article L. 223-14 du code de commerce, de la faculté de céder ses parts sociales à un tiers et, en cas de refus d’agrément, d’obliger les associés ou la société à acquérir ou à racheter ses parts à un prix fixé dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil. Cette décision, rendue sur question prioritaire de constitutionnalité, confirme a contrario l’intérêt de la clause de variabilité du capital pour les associés souhaitant disposer d’une faculté de retrait unilatéral.
II. Le contentieux du retrait et de l’exclusion dans les sociétés à capital variable
A. Les effets du retrait : la cessation immédiate des obligations de l’associé
La question des effets du retrait de l’associé d’une société à capital variable a donné lieu à une évolution jurisprudentielle déterminante. Jusqu’à l’arrêt du 18 décembre 2024, une incertitude pesait sur le point de savoir si l’associé retrayant demeurait tenu de ses obligations tant que les conditions de la reprise de son apport n’étaient pas satisfaites, notamment lorsque le retrait avait pour effet de porter le capital social en dessous du minimum statutaire.
La chambre commerciale a tranché cette difficulté par un arrêt publié au Bulletin du 18 décembre 2024 (Cass. com., 18 déc. 2024, n°23-10.695, Publié au Bulletin). La Cour énonce qu’« il résulte de la combinaison de ces textes, lesquels sont d’ordre public, que, lorsque le retrait de l’associé d’une société à capital variable a pour effet de porter le capital social en-dessous du minimum statutaire, la seule restriction aux effets immédiats du retrait régulièrement donné par l’associé qui en découle est de ne pouvoir reprendre ses apports tant que le montant minimum du capital social n’est pas atteint ». La Cour en tire une conséquence pratique de première importance : « il s’ensuit que l’associé retrayant d’une société à capital variable cesse, à compter de son retrait, d’être soumis aux obligations découlant de sa qualité d’associé, indépendamment de la date à laquelle les conditions de la reprise de son apport seront, le cas échéant, satisfaites ».
Cette solution opère une dissociation fondamentale entre la perte de la qualité d’associé, qui prend effet immédiatement à la date du retrait, et le droit à reprise des apports, qui peut être différé tant que le capital social n’a pas été reconstitué à hauteur du minimum statutaire. En l’espèce, la cour d’appel de Montpellier avait retenu que l’associé ayant exercé son droit de retrait conservait la qualité d’associé jusqu’à l’apurement des comptes et le remboursement éventuel de ses droits sociaux, et restait en conséquence tenu de son obligation aux dettes et de ses engagements vis-à-vis de la société. La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles L. 231-1, L. 231-5 et L. 231-6 du code de commerce.
La cour d’appel de Nîmes, statuant sur renvoi après cette cassation, a fait une application directe de ce principe dans son arrêt du 5 décembre 2025 (CA Nîmes, 5 déc. 2025, n°25/00547). Elle y rappelle que « le droit légal de retrait de l’associé est un droit d’ordre public » et que « si les statuts peuvent aménager les modalités d’exercice du retrait, ils ne peuvent l’interdire quand bien même il conduit à porter le capital en dessous du minimum statutaire ». Cette précision est essentielle pour la pratique : les clauses statutaires qui subordonneraient l’effectivité du retrait à la reconstitution préalable du capital minimum seraient réputées non écrites comme contraires à l’ordre public sociétaire.
L’article L. 231-6 du code de commerce complète ce dispositif en prévoyant que « chaque associé peut se retirer de la société lorsqu’il le juge convenable à moins de conventions contraires et sauf application du premier alinéa de l’article L. 231-5 ». Il précise également que « l’associé qui cesse de faire partie de la société, soit par l’effet de sa volonté, soit par suite de décision de l’assemblée générale, reste tenu, pendant cinq ans, envers les associés et envers les tiers, de toutes les obligations existant au moment de sa retraite ». Cette obligation quinquennale constitue une garantie pour les créanciers sociaux, analogue à celle prévue pour les associés de sociétés en nom collectif, mais limitée aux dettes nées antérieurement au retrait.
Par ailleurs, l’article L. 231-8 du code de commerce dispose que « la société n’est dissoute ni par la mort ou par le retrait d’un associé ni par un jugement de liquidation, ou par une mesure d’interdiction d’exercer une profession commerciale, ou par une mesure d’incapacité prononcée à l’égard de l’un des associés ou la déconfiture de l’un d’entre eux. Elle continue de plein droit entre les autres associés ». Cette disposition, dérogatoire au droit commun de la dissolution pour cause de disparition d’un associé, renforce la stabilité de la société à capital variable et en fait un instrument privilégié pour les structures appelées à connaître un renouvellement fréquent de leurs membres.
B. L’évaluation des droits sociaux de l’associé sortant : l’équilibre entre liberté statutaire et contrôle juridictionnel
La question de l’évaluation des droits sociaux de l’associé retrayant ou exclu d’une société à capital variable constitue le second pôle majeur du contentieux. Le régime du capital variable se caractérise par une tension entre la liberté contractuelle, qui permet d’aménager statutairement les modalités de remboursement, et les exigences de protection de l’associé sortant, qui imposent un contrôle juridictionnel minimal.
Dans l’arrêt SCM du 8 novembre 2023 (Cass. com., 8 nov. 2023, n°22-11.766, Publié au Bulletin), la chambre commerciale a dû répondre à un moyen tiré de la violation du droit à un procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La Cour retient que « les limitations apportées au droit à un procès équitable résultant de la fixation par un expert désigné en application de l’article 1843-4 du code civil, de la valeur des droits sociaux d’un associé retrayant ou exclu se situent dans un rapport raisonnable de proportionnalité avec l’objectif légitime, pour l’associé et pour la société ainsi que les autres associés, d’être rapidement fixé sur le montant du remboursement dû, sans avoir à supporter les aléas d’une procédure judiciaire classique comportant des possibilités de recours lors des différentes phases du processus ».
La Cour ajoute, au visa de l’article 1er du Protocole n° 1 à la Convention, que « l’évaluation des droits sociaux à laquelle procède l’expert désigné, si elle s’impose aux parties et au juge, s’effectue néanmoins sous le contrôle de ce dernier, le juge disposant du pouvoir d’annuler le rapport d’expertise, notamment en cas de manquement de l’expert aux exigences d’indépendance et d’impartialité, et en cas d’erreur grossière ». Cette motivation, d’une densité rare, valide constitutionnellement et conventionnellement le mécanisme de l’expertise de l’article 1843-4 du code civil, y compris dans le contexte des sociétés à capital variable.
La cour d’appel de Versailles, statuant sur renvoi après cette cassation, a rendu un arrêt le 5 novembre 2024 (CA Versailles, 5 nov. 2024, n°24/00096) dans lequel elle rappelle que « la société à capital variable permet la souscription comme le remboursement des parts à un montant déconnecté de toute valeur économique » et qu’« en application de l’article 1843-4 du code civil, l’expert dispose de la liberté de fixer, par une décision motivée, les critères qu’il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts et le règlement intérieur ». Cette solution confirme que l’expert n’est pas lié par les stipulations statutaires, mais peut néanmoins s’en inspirer si elles lui paraissent pertinentes.
Sur la question spécifique de la date d’évaluation, la chambre commerciale a rappelé dans le même arrêt du 8 novembre 2023 qu’« en l’absence de dispositions statutaires prévoyant une autre date, la valeur des droits sociaux de l’associé qui se retire doit être déterminée à la date la plus proche de celle à laquelle le remboursement interviendra ou, le cas échéant, est intervenu en application des statuts ». La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait validé le choix par l’expert d’une date unique pour l’ensemble des associés exclus, alors que les exclusions s’étaient échelonnées sur une période de cinq années. Cette exigence de proximité temporelle entre la date d’évaluation et celle du remboursement effectif constitue un garde-fou essentiel contre les manipulations de valorisation.
Enfin, la question de la validité des clauses statutaires d’évaluation a été examinée par la cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 18 novembre 2025 (CA Versailles, 18 nov. 2025, n°24/06500). La cour y juge que « rien n’interdit à une société commerciale d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à une valeur nominale et non réelle pour le paiement de leur prix à un associé sortant », dès lors que « le montant de ce rachat, expression de la liberté contractuelle des associés ayant adopté les statuts, est connu par avance de l’associé y ayant adhéré » et que « ce montant est stipulé variable en fonction des bénéfices et des pertes de l’entreprise ». Cette décision illustre la latitude dont disposent les rédacteurs de statuts pour aménager conventionnellement les conditions financières du retrait, sous réserve du respect de l’interdiction des clauses léonines prohibées par l’article 1844-1 du code civil.
Le contentieux de l’évaluation dans les sociétés à capital variable a également permis à la Cour de cassation de préciser l’office de l’expert désigné sur le fondement de l’article 1843-4 du code civil. Dans l’arrêt précité du 8 novembre 2023, la chambre commerciale a jugé que l’expert n’est pas lié par les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts, mais conserve la liberté de fixer les critères qu’il juge les plus appropriés. La Cour précise que « l’évaluation faite par l’expert est soumise au contrôle de l’erreur grossière par le juge », ce qui ménage un équilibre entre l’efficacité du mécanisme expertal et la garantie d’un contrôle juridictionnel. Cette solution est d’autant plus remarquable qu’elle valide l’articulation entre les articles 1843-4 du code civil et L. 231-1 du code de commerce, consacrant ainsi l’applicabilité du droit commun de l’expertise aux sociétés à capital variable, alors même que ces dernières dérogent aux règles habituelles de variation du capital.
Conclusion
Le régime des sociétés à capital variable, régi par les articles L. 231-1 à L. 231-8 du code de commerce, offre aux praticiens un instrument de flexibilité statutaire dont le contentieux récent a précisé les contours. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par deux arrêts publiés au Bulletin en 2023 et 2024, a renforcé la protection de l’associé retrayant en consacrant le caractère d’ordre public du droit de retrait et en soumettant l’évaluation des droits sociaux au mécanisme protecteur de l’article 1843-4 du code civil. La dissociation entre la cessation immédiate des obligations de l’associé et le différé éventuel de la reprise des apports, opérée par l’arrêt du 18 décembre 2024, constitue l’apport le plus significatif de la période récente. Les rédacteurs de statuts sont invités à tenir compte de ces évolutions pour sécuriser les clauses de retrait et d’évaluation, dans le respect de l’équilibre entre la liberté contractuelle et l’ordre public sociétaire que la Cour de cassation s’attache à préserver.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.