L’imprescriptibilité du réputé non écrit dans le bail commercial : le plafonnement des garanties de la loi du 26 mai 2026 et le risque systémique pour le bailleur
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit, en son titre X, six mesures qui retouchent substantiellement le statut des baux commerciaux. Parmi celles-ci, le plafonnement des garanties inséré à l’article L. 145-40 du Code de commerce constitue une innovation dont la portée dépasse, à l’analyse, le seul encadrement des sûretés consenties par le preneur. En effet, la sanction attachée au dépassement du plafond légal — le réputé non écrit — s’inscrit dans un régime jurisprudentiel que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, depuis 2020, construit autour de l’imprescriptibilité de l’action. La rencontre de ce nouveau plafonnement avec le caractère imprescriptible du réputé non écrit expose le bailleur à un risque de restitution sans limite temporelle, dont l’ampleur n’a pas encore été pleinement mesurée par la pratique.
Le mécanisme du réputé non écrit, substitué par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 à l’ancienne nullité des clauses contraires aux dispositions d’ordre public du statut, a fait l’objet d’une construction prétorienne rigoureuse que les arrêts publiés au Bulletin de la troisième chambre civile ont progressivement affinée entre 2020 et 2025. Or, en étendant le champ des clauses susceptibles d’être réputées non écrites aux stipulations dépassant le plafond trimestriel des garanties, la loi du 26 mai 2026 confronte ce régime à une hypothèse inédite, dans laquelle l’excédent de garantie pourrait être anéanti rétroactivement sans que le bailleur puisse opposer la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce.
La présente analyse se propose d’examiner, dans une première partie, la construction prétorienne de l’imprescriptibilité du réputé non écrit (I), avant d’en mesurer, dans une seconde partie, les conséquences systémiques à la lumière du nouveau plafonnement des garanties issu de la loi du 26 mai 2026 (II).
I. La construction prétorienne de l’imprescriptibilité du réputé non écrit
A. De la nullité prescriptible au réputé non écrit imprescriptible
Le statut des baux commerciaux, depuis la loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel, connaît une dualité de sanctions pour les clauses qui contreviennent à ses dispositions d’ordre public. L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de cette loi, énonce que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 ». Par cette modification, le législateur de 2014 a substitué à la nullité — sanction soumise à prescription — le caractère réputé non écrit des clauses prohibées, ouvrant ainsi la voie à une construction prétorienne qui devait en préciser le régime procédural.
La troisième chambre civile a, dans un arrêt de principe du 19 novembre 2020, consacré pour la première fois l’imprescriptibilité de l’action. Elle a jugé que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, publié au Bulletin). La Cour a, à cette occasion, retenu que la loi du 18 juin 2014 était applicable aux baux en cours lors de son entrée en vigueur et que l’action formée par le preneur pour faire réputer non écrite une clause contraire au statut échappait à tout délai de prescription. Cette solution, rendue en formation de section avec un double timbrage P+B+I, revêt une autorité jurisprudentielle maximale.
La Cour a réitéré cette position dans un arrêt du 30 juin 2021, en formation plénière de chambre, par lequel elle a précisé que la clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation « a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce » et « doit être réputée non écrite, de sorte que l’action intentée par la société HSBC France n’est enfermée dans aucun délai de prescription » (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, publié au Bulletin). Cet arrêt présente l’intérêt supplémentaire d’avoir précisé la portée de la sanction : « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite », consacrant ainsi le principe d’une sanction partielle, qui n’anéantit que la fraction illicite de la clause sans affecter les autres stipulations contractuelles.
Par ailleurs, l’arrêt du 16 novembre 2023 est venu renforcer l’édifice en précisant que « la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours » et que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin). La Cour a ainsi expressément écarté l’objection tirée de la prescription acquise sous l’empire de la loi ancienne, consacrant l’application immédiate du régime du réputé non écrit aux situations juridiques non définitivement réalisées.
B. L’autonomie du régime procédural du réputé non écrit
Le régime du réputé non écrit se distingue désormais nettement de celui de la nullité, avec lequel il ne saurait être confondu. Cette distinction a été réaffirmée avec force par la troisième chambre civile dans un arrêt du 18 décembre 2025, rendu en formation de section et publié au Bulletin, qui a précisé les frontières respectives des deux sanctions. La Cour y a jugé que « la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, est sanctionnée par la nullité » et que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767, publié au Bulletin).
Cet arrêt éclaire d’un jour nouveau la summa divisio qui gouverne désormais le contentieux du statut : d’un côté, le réputé non écrit, sanction imprescriptible qui frappe les clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec aux dispositions expressément visées par l’article L. 145-15 ; de l’autre, la nullité, sanction prescriptible dans le délai de deux ans de l’article L. 145-60, qui frappe les actes juridiques accomplis en violation de dispositions d’ordre public non couvertes par le périmètre du réputé non écrit. La frontière entre les deux régimes tient à la nature de l’acte sanctionné — clause contractuelle pour le réputé non écrit, acte juridique distinct pour la nullité — et à l’inclusion ou non de la disposition violée dans le champ d’application de l’article L. 145-15.
L’article L. 145-60 du Code de commerce, qui dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans », constitue ainsi le principe général, auquel le réputé non écrit apporte une exception cardinale, justifiée par la nature particulière de la sanction : une clause réputée non écrite est « censée n’avoir jamais existé », de sorte que l’action qui tend à faire constater cette inexistence ne saurait être enfermée dans un délai. Cette construction, qui puise dans la théorie générale des nullités textuelles, trouve dans le statut des baux commerciaux un terrain d’élection en raison du caractère d’ordre public de ses dispositions.
Il résulte de cette construction prétorienne que le réputé non écrit constitue aujourd’hui une sanction autonome, dont le régime est fixé par la jurisprudence de la troisième chambre civile autour de trois caractères : l’imprescriptibilité de l’action, l’application immédiate aux baux en cours et la limitation de la sanction à la seule stipulation prohibée. Or, c’est précisément ce régime qui va recevoir application aux nouvelles dispositions de l’article L. 145-40 introduites par la loi du 26 mai 2026, dont le texte est rattaché au champ de l’article L. 145-15.
II. Le plafonnement des garanties : portée et risques systémiques
A. Le nouveau périmètre de l’article L. 145-40 du Code de commerce
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 a, par son article 61, modifié l’article L. 145-40 du Code de commerce pour y introduire un plafonnement des sommes, biens, titres, engagements et garanties de toute nature versés ou souscrits par le preneur à titre de garantie. L’article L. 145-40, dans sa rédaction antérieure, se bornait à prévoir que « les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes ». La novation législative de 2026 complète ce dispositif en disposant que les sommes versées à titre de garantie ne peuvent excéder un trimestre de loyer.
Le périmètre de ce plafonnement est remarquablement étendu. La loi vise « la valeur des biens, des titres, des engagements et des garanties de toute nature », formule qui embrasse, au-delà du dépôt de garantie en numéraire, le cautionnement personnel du dirigeant, la garantie autonome à première demande, le nantissement de fonds de commerce, le gage d’instruments financiers, voire les hypothèques consenties en sûreté du paiement des loyers. Cette extension du plafond à l’ensemble des sûretés, et non au seul dépôt de garantie, constitue une innovation majeure dont les conséquences pratiques sont considérables.
Le texte ajoute que le dépôt de garantie en numéraire doit être restitué dans un délai maximal de trois mois à compter de la remise des clés et que, pour les garanties autonomes et les cautionnements, le bailleur dispose d’un délai de six mois pour donner mainlevée et restituer les originaux des actes de garantie. En cas de vente des murs, l’obligation de restitution passe de plein droit au nouveau bailleur, la mutation emportant « le cas échéant » caducité des garanties de toute nature — disposition qui clôt une controverse jurisprudentielle ancienne sur le sort des sûretés en cas de cession de l’immeuble loué.
L’article L. 145-15 du Code de commerce, dont la rédaction n’a pas été modifiée par la loi de 2026 mais qui renvoie expressément aux articles L. 145-37 à L. 145-41, inclut donc l’article L. 145-40 dans le champ des clauses réputées non écrites. Il en résulte que toute stipulation excédant le plafond trimestriel — qu’il s’agisse d’un dépôt de garantie de six mois, d’un cautionnement solidaire couvrant la totalité de la durée ferme du bail ou d’une garantie autonome d’un montant supérieur au plafond — est susceptible d’être réputée non écrite pour la fraction excédant le plafond légal. La sanction est, conformément à la construction prétorienne rappelée ci-dessus, celle du réputé non écrit partiel : seule la part excédentaire de la garantie est anéantie, la sûreté étant ramenée au montant légal.
Le champ d’application personnel de ces mesures est défini par référence à la notion de « local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal », définition empruntée à l’article 231 ter du Code général des impôts. Cette définition fiscale, distincte de celle qui gouverne le droit de préférence ou les clauses d’indexation, exclut les locaux à usage exclusif de bureau, les entrepôts et les professions libérales, mais inclut la restauration, l’hôtellerie, les agences bancaires et les commerces de détail.
La loi distingue, par ailleurs, plusieurs régimes d’entrée en vigueur. La mensualisation du loyer s’applique aux baux en cours à la date de promulgation, tandis que le plafonnement des garanties ne concerne que les baux conclus ou renouvelés après cette date. Cette différence de traitement temporel n’est pas sans conséquence sur le risque d’imprescriptibilité, dans la mesure où les baux conclus postérieurement à la promulgation seront soumis dès l’origine au plafond légal, alors que les baux en cours, bien qu’échappant au plafonnement immédiat, pourront se voir appliquer le nouveau régime lors de leur renouvellement.
B. L’articulation du plafonnement avec l’imprescriptibilité : un risque de restitution sans limite temporelle
La conjonction du plafonnement des garanties et du caractère imprescriptible du réputé non écrit engendre un risque systémique pour le bailleur, dont la portée n’a été que partiellement anticipée par le législateur. Le mécanisme est le suivant : le preneur qui a consenti une garantie excédant le plafond trimestriel peut, à tout moment du bail et sans limitation de durée, agir en réputé non écrit de la fraction excédentaire et en restitution des sommes correspondantes. Le bailleur ne peut lui opposer ni la prescription biennale de l’article L. 145-60 — inapplicable au réputé non écrit — ni la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil, dès lors que l’action ne tend pas à l’annulation d’un acte mais à la constatation du caractère non écrit d’une clause.
Ce risque est d’autant plus significatif que la troisième chambre civile a expressément jugé, dans l’arrêt précité du 16 novembre 2023, que la sanction du réputé non écrit s’applique « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise ». Transposée au plafonnement des garanties, cette solution signifie que le preneur pourrait, plusieurs années après la conclusion du bail — et alors même qu’une action en nullité aurait été prescrite — agir en réputé non écrit et obtenir la restitution de l’excédent de garantie. L’enjeu financier est considérable : un bail commercial consenti pour neuf ans avec un dépôt de garantie de six mois de loyer et un cautionnement solidaire du dirigeant pourrait exposer le bailleur à une restitution de plusieurs dizaines de milliers d’euros, sans considération du temps écoulé.
L’arrêt du 30 juin 2021 a, au demeurant, posé une règle qui tempère partiellement cette sévérité en précisant que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite ». La sanction ne frappe donc que la fraction de la garantie qui excède le plafond légal, et non l’intégralité de la sûreté. Le cautionnement du dirigeant, par exemple, serait ramené à l’équivalent de trois mois de loyer sans être anéanti dans sa totalité. Cette modulation de la sanction, que la Cour a dégagée en matière de clause d’indexation asymétrique, trouve à s’appliquer au plafonnement des garanties : le juge, constatant le dépassement du plafond, réputera non écrite la fraction excédentaire et maintiendra la sûreté dans la limite du plafond trimestriel.
La situation est plus délicate s’agissant de l’articulation avec la vente de l’immeuble loué. La loi nouvelle prévoit que la mutation de l’immeuble emporte « le cas échéant » caducité des garanties de toute nature et que l’obligation de restitution passe de plein droit au nouveau bailleur. Cette disposition, combinée avec l’imprescriptibilité du réputé non écrit, expose l’acquéreur des murs à une action en restitution du preneur qui pourrait être intentée plusieurs années après l’acquisition, sans que l’acquéreur puisse opposer le délai de prescription. L’acquéreur diligent devra donc, préalablement à l’acquisition, vérifier la conformité des garanties consenties par le preneur au plafond légal et obtenir du vendeur une garantie de passif couvrant le risque de restitution.
Enfin, la loi du 26 mai 2026 n’a pas réglé la question de l’application du plafonnement au cautionnement personnel du dirigeant. La lettre du texte, qui vise « les garanties de toute nature », paraît l’inclure, mais les travaux parlementaires ne sont pas dénués d’ambiguïté sur ce point. Si le cautionnement du dirigeant est effectivement plafonné à trois mois de loyer, le bailleur qui a exigé une caution couvrant la totalité de la durée ferme du bail — pratique courante pour les sociétés dépourvues de surface financière — s’expose à une action en réputé non écrit de la fraction excédentaire, sans pouvoir opposer la prescription. Le législateur n’ayant pas tranché expressément la question, c’est au juge qu’il reviendra de dire si le cautionnement personnel entre ou non dans le champ du plafonnement.
La confrontation de ce nouveau plafonnement avec le régime de l’imprescriptibilité du réputé non écrit révèle ainsi une tension structurelle entre la protection du preneur, objectif affiché de la loi, et la sécurité juridique du bailleur, qui se trouve exposé à un risque de restitution perpétuel. Cette tension est d’autant plus aiguë que le législateur de 2026, en étendant le champ du réputé non écrit sans en atténuer la rigueur procédurale, a créé une asymétrie que la pratique contractuelle devra s’efforcer de corriger par une rédaction plus attentive des clauses de garantie, respectueuse du plafond trimestriel.
Conclusion
L’imprescriptibilité du réputé non écrit, patiemment construite par la troisième chambre civile de la Cour de cassation depuis 2020, trouve dans le plafonnement des garanties de la loi du 26 mai 2026 un terrain d’application inédit qui en révèle toute la puissance. Le bailleur qui consent des sûretés excédant le plafond trimestriel s’expose à une action en réputé non écrit imprescriptible, que le preneur pourra exercer à tout moment du bail, sans que la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce ni la prescription quinquennale de droit commun ne puissent lui être opposées. La sanction partielle, qui ramène la garantie au montant légal sans l’anéantir, constitue un tempérament dont la portée pratique ne doit pas être surestimée : la restitution de l’excédent, ordonnée sans considération du temps écoulé, peut représenter un coût financier significatif pour le bailleur. La pratique notariale et la rédaction des actes devront intégrer cette nouvelle donne, en cantonnant expressément les garanties dans la limite du plafond légal et en anticipant les conséquences d’une mutation de l’immeuble sur le sort des sûretés.
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