La preuve illicite et déloyale dans le contentieux des sociétés commerciales : la transposition du contrôle de proportionnalité par la chambre commerciale
La recevabilité des preuves illicites ou déloyales a connu, depuis l’arrêt de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023, une refonte d’une ampleur considérable. Le principe selon lequel « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » a bouleversé un paysage jurisprudentiel jusqu’alors régi par une irrecevabilité de principe des preuves obtenues par un procédé déloyal. L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 juin 2026 constitue la première application de ce contrôle de proportionnalité dans le contentieux spécifique de la gouvernance des sociétés commerciales, à l’occasion de l’élection du représentant des salariés actionnaires d’une société anonyme du CAC 40. Cette décision, publiée au Bulletin, transpose la méthode du triple test — nécessité, proportionnalité, mise en balance — à un litige où s’entrechoquent le droit à la preuve, la protection des données personnelles garantie par le RGPD et la liberté syndicale. L’enjeu dépasse le seul contentieux électoral : il engage, pour toutes les sociétés commerciales, la redéfinition des frontières de la preuve admissible dans les litiges entre associés, entre dirigeants et société, ou entre concurrents. Cette transposition, qui n’avait jusqu’alors été opérée que par la chambre sociale, mérite une analyse approfondie de ses ressorts théoriques et de ses conséquences pratiques pour le droit des sociétés.
I. La consécration d’un standard probatoire autonome pour le contentieux des sociétés commerciales
A. De l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 à la chambre commerciale : la généalogie d’une révolution probatoire
L’arrêt de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 a opéré un revirement dont la portée excède le seul contentieux prud’homal qui en constituait le cadre factuel. Aux visas de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile, la Cour de cassation a énoncé que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » (Cass., Ass. plén., 22 décembre 2023, n° 20-20.648, Publié au Bulletin et au Rapport). Le juge doit désormais, « lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Ce faisant, la Haute juridiction a abandonné la jurisprudence antérieure qui fondait l’irrecevabilité de la preuve déloyale sur « la considération que la justice doit être rendue loyalement au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité ».
La Cour de cassation a expressément motivé ce revirement par référence aux principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme, en particulier l’arrêt L.L. c. France du 10 octobre 2006, et par le constat pragmatique que l’application stricte du principe de loyauté « peut cependant conduire à priver une partie de tout moyen de faire la preuve de ses droits ». L’Assemblée plénière a également relevé « la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites » et « le risque que la voie pénale permette de contourner le régime plus restrictif des preuves en matière civile ». Ces considérations, qui valent avec une acuité particulière dans le contentieux des sociétés où la détention des preuves est souvent asymétrique entre les parties, fondent la solution nouvelle.
La chambre sociale avait, dès le 17 janvier 2024, fait application de ce nouveau standard en écartant des débats un enregistrement clandestin d’une réunion du CHSCT, après avoir constaté que « la production de l’enregistrement clandestin des membres du CHSCT n’était pas indispensable au soutien des demandes du salarié » (Cass. soc., 17 janvier 2024, n° 22-17.474, Publié au Bulletin). La chambre commerciale, pour sa part, avait abordé la question de la preuve illicite sous un angle procédural distinct, en précisant le régime du séquestre provisoire de l’article R. 153-1 du code de commerce, dont « la procédure a pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne porte atteinte à un secret des affaires » (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-22.398, Publié au Bulletin). Cette décision, qui ne tranchait pas directement la question de la recevabilité de la preuve illicite mais en dessinait les contours procéduraux, témoignait déjà de la préoccupation de la chambre commerciale pour l’équilibre entre le droit à la preuve et la protection de la confidentialité dans la vie des affaires.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait déjà esquissé une approche nuancée de la preuve illicite en matière de pratiques anticoncurrentielles, en jugeant que les éléments recueillis par les agents de la DGCCRF en violation des dispositions de l’article L. 450-3 du code de commerce « ne peuvent être écartés des débats que s’ils font grief aux droits de la personne mise en cause » (Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-20.219, Publié au Bulletin). La décision du 17 juin 2026 parachève cette construction en important expressément le triple test de proportionnalité dans le contentieux de la gouvernance des sociétés anonymes. Elle constitue, à cet égard, un jalon majeur dans l’élaboration d’un droit de la preuve adapté aux spécificités du contentieux commercial.
B. L’affaire Orange : l’irruption du contrôle de proportionnalité dans le contentieux électoral des sociétés anonymes
Les faits de l’espèce méritent d’être rappelés avec précision, car ils illustrent la complexité des équilibres en jeu dans la vie des sociétés commerciales. Le conseil d’administration de la société anonyme Orange, composé de quinze membres — dont sept sont indépendants, trois représentent la sphère publique, trois représentent le personnel et un représente le personnel actionnaire — est régi, pour la désignation de ce dernier, par les statuts de la société, un accord d’entreprise et un règlement électoral. Le mandat du représentant des salariés actionnaires étant arrivé à expiration, deux binômes se sont présentés au suffrage des salariés actionnaires : le premier, composé de Mme [N] et M. [G], soutenu par la F3C-CFDT et l’Association actionnariat salarié groupe Orange, et le second, composé de M. [E] et Mme [C], soutenu par le syndicat CFE-CGC Orange.
À l’issue du premier tour du scrutin, le 26 janvier 2024, le binôme soutenu par la F3C-CFDT a obtenu 50,70 % des voix. Au second tour, le 9 février 2024, le binôme soutenu par le syndicat CFE-CGC Orange l’a emporté avec 55,07 % des voix. Soutenant que des irrégularités affectaient la validité du scrutin, la F3C-CFDT et la candidate du premier binôme ont assigné la société Orange, l’AASGO, le syndicat CFE-CGC Orange et les deux binômes devant le tribunal de commerce en annulation du second tour des élections. L’Association pour la défense de l’épargne et de l’actionnariat des salariés d’Orange est intervenue volontairement à l’instance. Sur décision de son conseil d’administration, la direction de la société a donné mission au cabinet EY de procéder à une analyse technique, dont le pré-rapport a été versé aux débats en cause d’appel. C’est précisément la contestation de l’admission de ce rapport qui a donné lieu au pourvoi devant la Cour de cassation.
La cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 10 décembre 2024, avait admis la production de ce rapport en relevant que « le sous-traitant avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif » (CA Versailles, 10 décembre 2024, n° 24/02869). La cour d’appel, qui a également annulé le second tour du scrutin après avoir estimé que « la communication mensongère et virulente de la CFE-CGC durant la campagne avait dépassé les limites admissibles de la liberté d’expression syndicale et de la polémique électorale » et que « la rupture de l’égalité des moyens de propagande employés avait faussé le scrutin eu égard au faible écart entre les binômes », a ainsi admis la pièce litigieuse tout en prononçant l’annulation du scrutin pour d’autres motifs. Le pourvoi formé par le syndicat CFE-CGC Orange contestait précisément cette admission de la preuve, en invoquant une violation du RGPD et une atteinte à la liberté syndicale.
La chambre commerciale rejette le pourvoi au terme d’un raisonnement qui transpose fidèlement la grille de l’Assemblée plénière. Elle énonce le principe désormais cardinal : « Il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin). Elle applique ensuite le triple test : le droit à la preuve de la société Orange, de la F3C-CFDT et de la candidate justifiait la production du rapport « comme nécessaire à leur défense et proportionnée à l’atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées et à la liberté syndicale résultant des modalités des opérations du cabinet EY ». La Cour approuve ainsi la cour d’appel d’avoir « pu en déduire » cette conclusion, validant l’appréciation souveraine des juges du fond sur la proportionnalité de l’atteinte.
L’apport de l’arrêt réside dans l’articulation qu’il opère entre les trois exigences du test de proportionnalité. La nécessité de la preuve est caractérisée par l’impossibilité, pour les parties qui s’en prévalent, d’établir les irrégularités du scrutin par d’autres moyens. La proportionnalité de l’atteinte est garantie par la méthodologie retenue : pseudonymisation, destruction des données brutes, analyse purement volumétrique, absence de tout fichier nominatif. La mise en balance, enfin, conduit à faire prévaloir le droit à la preuve sur les droits antinomiques — confidentialité des données protégées par le RGPD et liberté syndicale — dont l’atteinte est qualifiée d’ « extrêmement limitée ». Cette qualification, reprise de l’appréciation de la cour d’appel, n’est pas anodine : elle suggère que le degré d’atteinte aux droits fondamentaux est un paramètre essentiel de la balance, et qu’une atteinte plus significative aurait pu conduire à une solution différente.
II. Les conséquences pratiques de la décision pour le contentieux des sociétés commerciales
A. Une méthodologie probatoire transposable à l’ensemble du contentieux sociétaire
La portée de l’arrêt du 17 juin 2026 excède très largement le seul contentieux électoral des sociétés anonymes. Le triple test qu’il consacre — nécessité de la preuve pour l’exercice du droit à la preuve, proportionnalité stricte de l’atteinte aux droits antinomiques, mise en balance du caractère équitable de la procédure — constitue désormais la grille de référence pour tout litige commercial dans lequel une partie entend se prévaloir d’un élément de preuve obtenu ou produit de manière illicite ou déloyale. Cette méthodologie intéresse au premier chef les contentieux entre associés, où la tentation est grande pour une partie de produire des correspondances privées, des relevés bancaires ou des données extraites des systèmes d’information de la société sans le consentement de l’autre partie. Il en va de même des litiges relatifs à la révocation des dirigeants, où la preuve de la faute repose souvent sur des documents internes dont la confidentialité est discutée.
En conséquence, la chambre commerciale impose au juge du fond de ne plus écarter par principe une preuve au seul motif de son illicéité ou de sa déloyauté. Le juge doit, lorsque la demande lui en est faite, motiver sa décision d’admission ou de rejet en se livrant expressément à la balance des intérêts. Cette obligation de motivation constitue un garde-fou essentiel, car elle contraint les parties à expliciter précisément en quoi la preuve litigieuse est indispensable à leur défense et en quoi l’atteinte qu’elle porte aux droits de la partie adverse demeure strictement proportionnée au but poursuivi. À cet égard, la Cour de cassation avait déjà rappelé, dans un arrêt du 27 septembre 2023, que « le respect par une entreprise des obligations imposées aux articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier pour lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme engendre nécessairement pour elle des coûts supplémentaires », de sorte que « le fait pour un concurrent de s’en affranchir confère à celui-ci un avantage concurrentiel indu, qui peut être constitutif d’une faute de concurrence déloyale » (Cass. com., 27 septembre 2023, n° 21-21.995, Publié au Bulletin). Cette décision illustre, dans un autre registre, l’attention que porte la chambre commerciale à l’équilibre entre les droits en présence dans la vie des affaires.
La solution dégagée par l’arrêt du 17 juin 2026 présente un intérêt pratique immédiat pour les sociétés confrontées à des fuites de données ou à des utilisations détournées de leurs systèmes d’information. Désormais, l’analyse technique réalisée par un prestataire externe, même à partir de données dont l’obtention initiale pourrait être critiquée, pourra être produite en justice si trois conditions cumulatives sont réunies : la pseudonymisation effective des données personnelles, la destruction des données brutes, et la limitation de l’analyse à une exploitation volumétrique excluant tout fichier nominatif. La chambre commerciale valide ainsi une méthodologie d’investigation numérique conforme au RGPD, qui pourrait servir de référence dans de nombreux litiges commerciaux. Cette validation est d’autant plus significative qu’elle intervient dans un contexte où la Cour de cassation avait déjà retenu que le défaut d’information prévue par l’article 14 du RGPD « est sans incidence sur la licéité des éléments de preuve présentés au soutien d’une requête » (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.781).
Par ailleurs, cette jurisprudence intéresse directement le contentieux de la concurrence déloyale et du parasitisme, où la preuve des agissements fautifs repose fréquemment sur des documents internes au concurrent. À cet égard, la chambre commerciale a eu l’occasion de préciser que l’existence d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile justifie la mise en oeuvre de mesures d’instruction in futurum, y compris lorsque celles-ci sont susceptibles de porter atteinte au secret des affaires. La présente décision s’inscrit dans cette continuité en offrant un cadre méthodologique complet pour l’admission de la preuve dans le contentieux commercial.
B. L’articulation avec le régime des nullités et les principes généraux du droit des sociétés
La décision du 17 juin 2026 doit être lue en combinaison avec le régime des nullités en droit des sociétés, profondément remanié par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025. L’article L. 235-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de cette réforme, dispose que « la nullité d’actes ou délibérations autres que ceux modifiant les statuts ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du livre II relatif aux sociétés commerciales ou des lois qui régissent les contrats ». Il en résulte que, « sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d’aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts n’est pas sanctionné par la nullité » (Cass. com., 7 mai 2025, n° 23-21.508, Publié au Bulletin). Cette hiérarchisation des nullités — entre nullité textuelle et nullité virtuelle, entre nullité absolue et nullité relative — impose une rigueur particulière dans l’administration de la preuve des irrégularités alléguées.
Or, l’admission d’une preuve illicite ou déloyale dans le contentieux des nullités sociétaires soulève une difficulté spécifique. Lorsqu’un associé soutient qu’une délibération sociale est entachée de nullité, la preuve de l’irrégularité repose fréquemment sur des documents internes à la société — convocations, procès-verbaux, correspondances entre dirigeants — dont la production peut être contestée par la société ou par les autres associés. L’arrêt du 17 juin 2026 offre désormais un cadre méthodologique pour résoudre cette tension : le juge devra apprécier si la production de ces documents est indispensable à l’exercice du droit d’agir en nullité et si l’atteinte portée aux droits de la société ou des autres associés est strictement proportionnée. Cette appréciation devra tenir compte du degré de gravité de la nullité invoquée, la nullité absolue justifiant, par hypothèse, une protection moins étendue de la confidentialité des documents sociaux que la nullité relative.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait déjà, dans le cadre du contentieux de l’information préalable des actionnaires, retenu que le défaut d’information du RGPD fournie par le responsable du traitement « est sans incidence sur la licéité des éléments de preuve présentés au soutien d’une requête fondée sur l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales » (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.781). Cette solution, qui distingue la régularité du traitement des données de la licéité de la preuve qui en est issue, annonçait la souplesse dont fait preuve l’arrêt du 17 juin 2026 dans l’articulation entre le RGPD et le droit à la preuve. Elle témoigne d’une conception pragmatique de la preuve dans le contentieux commercial, où l’enjeu n’est pas tant la régularité formelle de la collecte des données que l’équité globale de la procédure.
Enfin, l’incidence de la décision sur le contentieux des élections professionnelles au sein des sociétés commerciales mérite une attention particulière. L’article L. 225-27 du code de commerce prévoit que les statuts peuvent stipuler la présence d’administrateurs élus par le personnel, dans la limite de quatre ou du tiers des autres administrateurs. L’article L. 225-102 du même code impose au rapport de gestion de rendre compte annuellement de l’état de la participation des salariés au capital social. Ces dispositions, qui instituent un véritable droit électoral au sein des sociétés anonymes, génèrent un contentieux spécifique dont la chambre commerciale est le juge naturel. L’arrêt du 17 juin 2026 apporte à ce contentieux une règle probatoire claire : les principes généraux du droit électoral, appliqués au scrutin interne à la société, n’excluent pas l’admission d’une preuve illicite ou déloyale, dès lors que le triple test de proportionnalité est satisfait.
Des lors, la chambre commerciale dessine les contours d’un régime probatoire propre au contentieux des sociétés, qui se caractérise par trois traits distinctifs. Premièrement, le principe de proportionnalité impose au juge de ne pas écarter mécaniquement une preuve au seul motif de son illicéité, mais de vérifier que son admission ne compromet pas le caractère équitable de la procédure. Deuxièmement, la méthodologie de collecte et de traitement des données — pseudonymisation, destruction des données brutes, limitation à une analyse volumétrique — constitue un paramètre décisif de la balance des intérêts. Troisièmement, la nature de l’irrégularité alléguée — nullité absolue ou relative, ordre public de protection ou de direction — influence le degré d’exigence dans l’admission de la preuve contestée. Cette grille de lecture, qui combine le standard conventionnel du procès équitable avec les spécificités du droit des sociétés, présente une cohérence d’ensemble que la pratique devra s’approprier rapidement, tant les enjeux de preuve sont omniprésents dans la vie des affaires.
Conclusion
L’arrêt de la chambre commerciale du 17 juin 2026 opère une transposition remarquable du contrôle de proportionnalité issu de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 dans le champ spécifique du contentieux des sociétés commerciales. En validant la production d’un rapport d’analyse technique fondé sur des données pseudonymisées, la Cour de cassation offre aux entreprises un cadre sécurisé pour l’administration de la preuve dans les litiges de gouvernance, tout en préservant les exigences du RGPD et le respect des libertés fondamentales. Cette décision inaugure une ère nouvelle pour le droit de la preuve dans la vie des affaires, où le juge, investi d’un office de pondération, devra articuler avec finesse le droit à la preuve, la protection des données personnelles et la loyauté procédurale. La pratique du contentieux sociétaire, qu’il s’agisse des litiges entre associés, des actions en nullité de délibérations sociales, des contestations électorales ou des contentieux de la concurrence déloyale, devra intégrer cette méthodologie du triple test comme un instrument incontournable de la stratégie probatoire. L’arrêt du 17 juin 2026, par sa publication au Bulletin et par la clarté de sa motivation, s’impose comme un arrêt de principe dont les résonances se feront sentir bien au-delà du seul contentieux électoral des sociétés anonymes.
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