Le secret des affaires à l’épreuve du droit à la preuve dans le contentieux des sociétés commerciales : l’équilibre construit par la chambre commerciale de la Cour de cassation
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant en droit interne la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués, a introduit dans le Code de commerce un dispositif complet de protection du secret des affaires aux articles L. 151-1 et suivants [[Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000037253557]]. Ce régime, désormais éprouvé par huit années d’application, s’est trouvé confronté à une difficulté majeure dans le contentieux des sociétés commerciales : celle de l’articulation entre la protection des informations confidentielles de l’entreprise et le droit à la preuve dont dispose toute partie à un procès. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série de décisions rendues entre 2023 et 2026, a entrepris de délimiter cet équilibre avec une précision croissante, en mobilisant tant les dispositions du Code de commerce que l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Le contentieux révèle une tension fondamentale entre deux principes d’égale valeur normative. D’un côté, l’article L. 151-1 du Code de commerce protège toute information répondant à trois critères cumulatifs : son caractère non aisément accessible, sa valeur commerciale effective ou potentielle, et l’existence de mesures de protection raisonnables de la part de son détenteur légitime [[Article L. 151-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266553]]. De l’autre, l’article 145 du Code de procédure civile autorise toute personne justifiant d’un motif légitime à solliciter des mesures d’instruction avant tout procès pour conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. L’enjeu pour le praticien du droit des sociétés est de déterminer dans quelle mesure une partie peut invoquer la protection du secret des affaires pour faire obstacle à une mesure d’instruction in futurum ou à la production forcée de pièces dans le cadre d’une instance en cours.
La chambre commerciale a apporté deux clarifications essentielles. Par un arrêt du 5 février 2025 promis à la publication au Bulletin, elle a consacré un triple test inspiré de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme pour déterminer si des éléments couverts par le secret des affaires peuvent être produits en justice. Par un arrêt antérieur du 11 septembre 2024, également publié, elle a distingué les mesures d’instruction de l’article 145 du Code de procédure civile du mécanisme spécifique de l’expertise de gestion prévu à l’article L. 225-231 du Code de commerce. Ces deux décisions, mises en perspective avec la jurisprudence des cours d’appel et les décisions subséquentes de la chambre commerciale, révèlent l’émergence d’un régime probatoire autonome en droit des affaires.
I. La protection du secret des affaires dans le contentieux des sociétés commerciales
A. Le cadre légal issu de la transposition de la directive du 8 juin 2016
Le dispositif introduit par la loi du 30 juillet 2018 définit le secret des affaires à l’article L. 151-1 du Code de commerce par trois critères cumulatifs dont la portée a été précisée par la jurisprudence. L’information protégée ne doit pas être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières du secteur d’activité concerné ; elle doit revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; le détenteur légitime doit avoir mis en place des mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret. Par ailleurs, l’article L. 151-2 du Code de commerce définit le détenteur légitime comme celui qui a le contrôle de l’information de façon licite [[Article L. 151-2 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266557]].
L’économie générale du texte repose sur une distinction entre l’obtention illicite, l’utilisation illicite et la divulgation illicite du secret. L’article L. 151-4 énumère les modes d’obtention illicite que sont l’accès non autorisé à tout document ou fichier numérique contenant le secret, ainsi que tout comportement considéré comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale [[Article L. 151-4 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266563]]. L’article L. 151-5 qualifie d’illicite l’utilisation ou la divulgation du secret sans le consentement du détenteur légitime par une personne ayant obtenu le secret dans les conditions de l’article L. 151-4 ou en violation d’une obligation de confidentialité [[Article L. 151-5 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266565]].
Dans le contentieux des sociétés commerciales, la qualification de l’information comme secret des affaires constitue un préalable à toute discussion sur l’opposabilité de la protection. La chambre commerciale a eu l’occasion de rappeler les exigences de motivation qui s’imposent au juge du fond dans cet exercice de qualification. Dans l’affaire opposant les sociétés Domino’s Pizza France et Speed Rabbit Pizza, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 novembre 2022 avait retenu que le guide d’évaluation des points de vente constituait « un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif du franchiseur » et en avait déduit, par des constatations et appréciations souveraines, que les informations qu’il contenait « avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles » dans le secteur d’activité concerné [[Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab]]. La Cour de cassation a approuvé cette qualification du secret, tout en censurant la cour d’appel sur les conséquences qu’elle en avait tirées quant à l’opposabilité de la protection.
La mise en oeuvre des mesures de protection raisonnables, troisième condition de l’article L. 151-1, revêt une importance particulière dans le contentieux entre sociétés. La jurisprudence des cours d’appel éclaire cette exigence dans le contexte des litiges post-contractuels. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 30 juin 2025, a ainsi examiné la portée d’un accord de confidentialité (Non-Disclosure Agreement) conclu entre deux sociétés commerciales dans le cadre de négociations, pour apprécier si les informations échangées relevaient de la protection du secret des affaires [[CA Bordeaux, 30 juin 2025, n° 25/00049, https://www.courdecassation.fr/decision/68636d294e73a8b6f87e1884]]. De même, la cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 22 décembre 2025, a rappelé que le respect du secret des affaires ne dispense pas le juge d’examiner si les conditions d’une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile sont réunies [[CA Rouen, 22 déc. 2025, n° 25/01442, https://www.courdecassation.fr/decision/694a395275782d5f0652d644]].
B. L’opposabilité de la protection et les exceptions légales
Le législateur a prévu aux articles L. 151-7, L. 151-8 et L. 151-9 du Code de commerce une série de cas dans lesquels le secret des affaires n’est pas opposable. L’article L. 151-7 dispose que le secret n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités internationaux ou le droit national, notamment dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives [[Article L. 151-7 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266571]].
L’article L. 151-8, modifié par la loi n° 2021-1539 du 30 novembre 2021, a introduit trois hypothèses d’inopposabilité du secret à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires [[Article L. 151-8 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000045391854]]. La première concerne l’exercice du droit à la liberté d’expression et de communication, y compris la liberté de la presse. La deuxième vise la révélation, de bonne foi et dans le but de protéger l’intérêt général, d’une activité illégale, d’une faute ou d’un comportement répréhensible. La troisième, au coeur de l’arrêt du 5 février 2025, prévoit que le secret n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ».
C’est précisément sur le fondement de cette troisième exception que la chambre commerciale a entrepris de construire une grille d’analyse articulant le droit à la preuve, composante du droit au procès équitable, et la protection du secret des affaires. La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 28 février 2025, avait déjà esquissé ce raisonnement en jugeant que « le droit à la preuve dont bénéficient les sociétés intimées justifie la production d’éléments portant atteinte au secret des correspondances dès lors que cette production était indispensable à leur exercice et que l’atteinte est strictement proportionnée » [[CA Nîmes, 28 fév. 2025, n° 24/02645, https://www.courdecassation.fr/decision/67c2a413f63b3c29d4bf4fe2]]. La chambre commerciale a consacré cette approche dans l’arrêt du 5 février 2025 en l’élevant au rang de principe.
Par ailleurs, l’article L. 151-9 prévoit des exceptions spécifiques au profit des salariés et de leurs représentants dans l’exercice du droit à l’information et à la consultation [[Article L. 151-9 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266575]]. Si ces exceptions concernent principalement le droit du travail, elles illustrent la méthode du législateur : soustraire du champ de la protection les hypothèses dans lesquelles un intérêt légitime supérieur commande la circulation de l’information.
La cour d’appel de Chambéry, dans un arrêt du 7 avril 2026, a fait application de ces principes dans un litige opposant une société à un ancien salarié, en rappelant que la mesure d’instruction sollicitée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile doit être « pertinente et utile » et ne pas porter « une atteinte illégitime aux droits d’autrui » [[CA Chambéry, 7 avr. 2026, n° 25/00951, https://www.courdecassation.fr/decision/69d74538cdc6046d479c9776]]. Cette exigence de proportionnalité, commune aux mesures d’instruction et à la production de pièces couvertes par le secret, irrigue désormais l’ensemble du contentieux probatoire en droit des affaires.
II. Le droit à la preuve, exception cardinale au secret des affaires
A. La consécration du triple test de proportionnalité par l’arrêt du 5 février 2025
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 5 février 2025 constitue la décision de principe sur l’articulation entre le secret des affaires et le droit à la preuve. Dans cette affaire, la société Domino’s Pizza France reprochait aux sociétés Speed Rabbit Pizza et ABC Food d’avoir produit, au cours d’une instance en concurrence déloyale, une pièce couverte par le secret des affaires, à savoir le guide d’évaluation des points de vente du réseau de franchise. La cour d’appel de Paris avait condamné les défenderesses à des dommages et intérêts pour violation du secret des affaires, sans examiner si la production de cette pièce était justifiée par l’exercice du droit à la preuve.
La Cour de cassation censure cette décision au visa des articles L. 151-8, 3°, du Code de commerce et 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Elle énonce que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » [[Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab]]. La haute juridiction reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ».
Ce triple test, directement inspiré de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 6, § 1, se décompose en trois exigences cumulatives. En premier lieu, le juge doit vérifier que la production de la pièce couverte par le secret des affaires est indispensable à l’exercice du droit à la preuve, ce qui suppose que le demandeur ne dispose d’aucun autre moyen de rapporter la preuve des faits allégués. En deuxième lieu, l’atteinte portée au secret des affaires doit être strictement proportionnée au but poursuivi, ce qui impose une évaluation concrète de la nature de l’information divulguée, de son degré de confidentialité et du préjudice que sa divulgation est susceptible de causer. En troisième lieu, le test s’inscrit dans le cadre de l’article L. 151-8, 3°, qui exige que la production de la pièce intervienne pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national, au nombre desquels figure précisément le droit à la preuve.
L’apport doctrinal de cet arrêt est considérable. La chambre commerciale ne se contente pas d’affirmer le principe de l’inopposabilité du secret des affaires au droit à la preuve : elle en définit les conditions précises de mise en oeuvre, imposant au juge du fond une motivation circonstanciée sur chacun des trois critères. En cela, elle transpose dans le contentieux des sociétés commerciales une méthode éprouvée par la première chambre civile en matière de preuve illicite et par la chambre sociale en matière de preuve issue de systèmes de surveillance, tout en l’adaptant aux spécificités du secret des affaires. La portée de l’arrêt est d’autant plus remarquable qu’il s’applique indifféremment à l’obtention et à la production de la pièce, couvrant ainsi l’intégralité du processus probatoire.
Dès lors, le praticien confronté à une demande de production de pièces couvertes par le secret des affaires doit articuler sa défense autour de la démonstration que la pièce litigieuse n’est pas indispensable à la preuve des faits allégués, ou que l’atteinte qu’elle porte au secret est disproportionnée. À l’inverse, le demandeur à la preuve doit établir qu’il ne dispose d’aucun autre moyen probatoire et que la production de la pièce est strictement limitée à ce qui est nécessaire à la démonstration des faits. Le contentieux de la concurrence déloyale, dans lequel la preuve des agissements fautifs repose souvent sur des documents internes à l’entreprise concurrente, est particulièrement exposé à cette dialectique.
B. L’articulation entre les mesures d’instruction de l’article 145 du Code de procédure civile et les mécanismes propres au droit des sociétés
La chambre commerciale a, par un arrêt du 11 septembre 2024 également publié au Bulletin, apporté une clarification décisive sur la distinction entre les mesures d’instruction de l’article 145 du Code de procédure civile et les mécanismes d’information spécifiques au droit des sociétés. Dans cette affaire, des actionnaires minoritaires de la société Esso, suspectant la conclusion de conventions intragroupe à des conditions contraires à l’intérêt social, avaient sollicité et obtenu une mesure d’expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145. La cour d’appel de Versailles, par arrêt du 20 octobre 2022, avait fait droit à cette demande en désignant un expert avec pour mission de recenser et décrire l’ensemble des conventions intragroupe conclues par la société.
La Cour de cassation casse l’arrêt au motif que « les mesures ordonnées ne visaient, en réalité, qu’à fournir aux actionnaires minoritaires demandeurs des informations sur des opérations de gestion, relevant comme telles du mécanisme prévu à l’article L. 225-231 du Code de commerce, et non à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige » [[Cass. com., 11 sept. 2024, n° 22-24.160, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66e1567475650f6c7dca1a9f]]. Ce faisant, la chambre commerciale trace une frontière nette entre la finalité probatoire de l’article 145 du Code de procédure civile et la finalité informationnelle de l’expertise de gestion de l’article L. 225-231.
La motivation de l’arrêt mérite une attention particulière. La cour d’appel avait retenu que les actionnaires minoritaires justifiaient d’un motif légitime constitué par la nécessité de comprendre la classification des conventions réglementées, que la société leur avait refusé la communication de certaines informations, et que le conseil d’administration avait déclassé cinq conventions réglementées. La Cour de cassation juge ces éléments insuffisants à caractériser un motif légitime au sens de l’article 145, dès lors qu’ils ne tendent qu’à obtenir des informations sur la gestion de la société et non à conserver ou établir la preuve de faits précis dont pourrait dépendre la solution d’un litige déterminé.
Cette décision a des conséquences pratiques importantes pour le contentieux entre associés. Elle interdit aux actionnaires minoritaires de détourner la procédure de l’article 145 de sa finalité probatoire pour obtenir, de manière exploratoire, des informations auxquelles ils pourraient prétendre par l’exercice de leur droit de communication ou par la mise en oeuvre de l’expertise de gestion. En revanche, lorsqu’un litige est déjà identifiable et que les faits à prouver sont suffisamment précis, la mesure d’instruction de l’article 145 demeure un instrument efficace, y compris pour obtenir des éléments couverts par le secret des affaires, sous réserve du respect du triple test de proportionnalité.
Cette articulation entre les différentes voies de droit a été confirmée par la jurisprudence ultérieure des cours d’appel. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 22 janvier 2026, a rappelé que « l’actionnaire dispose de droits d’information qui lui sont propres » distincts des mesures d’instruction de l’article 145, et que « l’action ut singuli ne peut être exercée que si la société elle-même n’a pas agi » en réparation du préjudice social [[CA Grenoble, 22 janv. 2026, n° 24/02591, https://www.courdecassation.fr/decision/6874e1e94e73a8b6f8c27e81]]. De même, la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion, le 18 février 2026, a statué sur l’articulation entre l’article L. 227-9 du Code de commerce, propre aux sociétés par actions simplifiées, et le droit à la preuve dans le cadre d’une demande d’annulation de décisions collectives [[CA Saint-Denis Réunion, 18 fév. 2026, n° 25/00581, https://www.courdecassation.fr/decision/68d7e2ab5a4b441a40aabe0b]].
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 4 mars 2026, que le retrait litigieux ne peut être exercé en procédure collective, ce qui illustre la préoccupation constante de la Cour de préserver la cohérence des voies procédurales à disposition des justiciables [[Cass. com., 4 mars 2026, n° 24-20.709, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68ea1e4f8a5580bea816df6e]]. La multiplication de ces décisions témoigne de la volonté de la chambre commerciale de construire un droit processuel des sociétés cohérent, dans lequel chaque instrument probatoire trouve sa place sans empiéter sur les autres.
Conclusion
La chambre commerciale de la Cour de cassation a construit, sur le fondement des articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce, un régime probatoire équilibré qui préserve la protection du secret des affaires sans sacrifier le droit à la preuve. L’arrêt du 5 février 2025 constitue la pierre angulaire de cette construction en consacrant un triple test — caractère indispensable de la production, stricte proportionnalité de l’atteinte et protection d’un intérêt légitime — directement inspiré de la jurisprudence conventionnelle. L’arrêt du 11 septembre 2024 en est le complément nécessaire en distinguant les mesures d’instruction de l’article 145 du Code de procédure civile des mécanismes d’information propres au droit des sociétés.
Ces deux décisions, publiées au Bulletin, offrent aux praticiens des lignes directrices claires pour naviguer dans le contentieux probatoire des sociétés commerciales. Elles imposent au juge du fond une motivation circonstanciée sur chacun des critères du test de proportionnalité et prohibent le détournement de la procédure de l’article 145 à des fins purement exploratoires. La combinaison de ces deux arrêts avec la jurisprudence des cours d’appel dessine les contours d’un droit processuel des affaires qui trouve son unité dans le principe de proportionnalité, érigé en standard de contrôle de l’ensemble des mesures attentatoires au secret des affaires.
La portée de cette construction jurisprudentielle dépasse le seul contentieux de la concurrence déloyale pour concerner l’ensemble des litiges dans lesquels une partie invoque la protection du secret des affaires pour faire obstacle à une demande de communication de pièces : cession de droits sociaux, violation de pactes d’associés, contentieux de la révocation des dirigeants, ou encore litiges relatifs aux contrats commerciaux. L’équilibre ainsi trouvé entre la protection des informations confidentielles de l’entreprise et l’exercice effectif du droit à la preuve constitue un acquis prétorien dont la consolidation jurisprudentielle à venir méritera une attention soutenue.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.