Le bail en état futur d’achèvement commercial : la construction prétorienne d’un régime hybride entre droit de la construction et statut impératif des baux commerciaux
Le bail en état futur d’achèvement, désigné par l’acronyme BEFA, constitue une figure contractuelle singulière qui se déploie à la croisée du droit de la construction et du statut des baux commerciaux. Ce montage, création de la pratique notariale, permet à un investisseur d’acquérir un local à construire tout en le donnant simultanément à bail à un exploitant qui prendra possession des lieux dès l’achèvement de l’immeuble. Il s’inscrit le plus souvent dans des opérations de défiscalisation ou d’investissement locatif structuré, notamment dans les secteurs de l’hôtellerie, de la résidence de services ou des centres commerciaux conçus en blanc.
Le BEFA commercial mobilise deux corps de règles dont l’articulation n’a jamais été expressément organisée par le législateur. D’un côté, la vente en l’état futur d’achèvement, régie par les articles 1601-1 et suivants du code civil ainsi que par les articles L. 261-10 et suivants du code de la construction et de l’habitation, encadre strictement le transfert de propriété d’un immeuble à construire. De l’autre, le statut des baux commerciaux, gouverné par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, impose un régime d’ordre public au contrat de location dès lors qu’il porte sur un local à usage commercial, artisanal ou industriel. La superposition de ces deux régimes suscite un contentieux nourri dont la troisième chambre civile de la Cour de cassation s’efforce, depuis plus d’une décennie, de dégager des principes directeurs.
La jurisprudence récente, en particulier les arrêts rendus par la Cour de cassation entre 2012 et 2025, dessine une construction prétorienne en deux mouvements distincts. Le premier concerne la qualification et la formation du BEFA commercial, c’est-à-dire les conditions de validité de ce contrat hybride, la question de l’indivisibilité entre la vente et le bail, et le formalisme propre à la substitution des parties. Le second mouvement touche à l’exécution du BEFA, marquée par le contentieux du retard de livraison, la mise en oeuvre des clauses résolutoires et l’application du statut impératif lorsque survient la défaillance du preneur.
Deux séries d’arrêts parfaitement contemporains, rendus le 6 novembre 2025 par la troisième chambre civile, permettent d’éclairer ces deux mouvements en y apportant une réponse d’ensemble sur l’articulation entre la liberté contractuelle et l’ordre public protecteur. Or ces décisions, rendues en formation de section ou publiées au Bulletin, s’inscrivent dans une continuité jurisprudentielle qui s’étend de l’arrêt du 19 septembre 2012 à celui du 16 mars 2023, et que les arrêts de 2025 viennent parachever.
[[Pour une présentation d’ensemble du statut des baux commerciaux, voir la page d’expertise du cabinet : Avocats en droit des baux commerciaux à Paris.]]
I. La formation du BEFA commercial : un contrat hybride entre régime impératif de la VEFA et liberté contractuelle du bail
A. La qualification duale du BEFA : superposition du droit de la construction et du statut des baux commerciaux
Le BEFA commercial se caractérise par une dualité irréductible qui le distingue à la fois de la vente en état futur d’achèvement classique et du bail commercial ordinaire. Il ne s’agit pas d’un contrat nommé, mais d’un montage contractuel sui generis qui emprunte à deux régimes juridiques distincts. Cette hybridité est à l’origine d’une difficulté de qualification que les juridictions ont dû résoudre avant même d’en examiner les effets.
La vente en état futur d’achèvement est régie par des dispositions d’ordre public dont le caractère impératif a été rappelé avec fermeté par la Cour de cassation. Aux termes de l’article L. 261-10 du code de la construction et de l’habitation, tout contrat ayant pour objet le transfert de propriété d’un immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation et comportant l’obligation pour l’acheteur d’effectuer des versements avant l’achèvement de la construction doit, à peine de nullité, revêtir la forme de l’un des contrats prévus aux articles 1601-2 et 1601-3 du code civil.
[[Article L. 261-10 du code de la construction et de l’habitation, dans sa rédaction en vigueur : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006824599.]]
Dans un arrêt rendu en formation de section le 23 mai 2019, la troisième chambre civile a jugé que « le régime protecteur de la vente en état futur d’achèvement prévu par l’article L. 261-10 du code de la construction et de l’habitation était applicable » peu important les modalités de gestion en résidence hôtelière du bien ou de l’immeuble dont il dépendait.
[[Civ. 3e, 23 mai 2019, n° 17-17.908, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca6f0018f8555a58f47568.]]
Dès lors que l’immeuble est affecté à un usage d’habitation, ne serait-ce qu’en partie, le régime de la VEFA s’impose au bailleur-vendeur, indépendamment de la circonstance que le bien soit destiné à être exploité commercialement par le preneur. Cette solution consacre le caractère impératif du droit de la construction sans qu’il soit besoin de s’interroger sur la qualification commerciale du bail lui-même. La coexistence des deux régimes est donc posée comme une donnée structurelle du BEFA, et non comme une option laissée à la discrétion des parties.
Par ailleurs, l’applicabilité du statut des baux commerciaux au BEFA ne fait guère de doute dès lors que les conditions de l’article L. 145-1 du code de commerce sont réunies : un local bâti ou à bâtir, une exploitation commerciale, artisanale ou industrielle, et l’immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés. La troisième chambre civile a d’ailleurs expressément reconnu cette applicabilité dans un arrêt du 16 mars 2023, en visant les dispositions du statut des baux commerciaux dans le cadre d’un litige portant sur deux baux en l’état futur d’achèvement consentis sur des locaux situés dans un centre commercial.
[[Civ. 3e, 16 mars 2023, n° 21-26.012, https://www.courdecassation.fr/decision/6412c9c7314ae0a62152cf60. Sur la résiliation du bail commercial, voir la page dédiée : Avocat résiliation de bail à Paris.]]
B. L’indivisibilité des contrats dans le BEFA : la recherche de la commune intention des parties
Le BEFA commercial repose sur une opération économique unique qui articule l’acquisition immobilière et la conclusion du bail. La question de l’indivisibilité entre ces deux contrats est déterminante : si les contrats sont indivisibles, la disparition de l’un entraîne celle de l’autre, ce qui peut affecter gravement l’économie de l’opération. La Cour de cassation a posé le principe selon lequel « l’indivisibilité des conventions résulte de la volonté des parties de considérer chaque contrat comme la condition de l’existence de l’autre et doit être clairement exprimée par les parties ».
[[Civ. 3e, 19 septembre 2012, n° 10-12.024, https://www.courdecassation.fr/decision/61372841cd58014677430320.]]
Dans cette affaire, des époux avaient conclu le même jour un contrat de réservation portant sur une villa en état futur d’achèvement et une promesse de bail commercial au profit d’une société de gestion locative. La caducité du contrat de réservation fut invoquée pour échapper à la promesse de bail, mais la Cour de cassation approuva les juges du fond d’avoir écarté l’indivisibilité. La cour d’appel avait en effet constaté que la promesse de bail ne faisait aucune référence au contrat de réservation, que celui-ci ne portait aucune mention du bail commercial, et que le seul lien entre eux résidait dans le mécanisme des indemnités en cas de retard de livraison, « ce seul élément étant insuffisant à instituer une indivisibilité entre les deux contrats ».
En conséquence, le principe est celui de l’autonomie des contrats, l’indivisibilité demeurant l’exception subordonnée à une manifestation expresse et non équivoque de la volonté des parties. Cette solution est protectrice de la sécurité juridique dans les montages BEFA, car elle préserve la validité du bail en cas de difficulté affectant la seule acquisition immobilière.
Par ailleurs, le BEFA commercial comporte fréquemment une clause de substitution qui permet au preneur, personne physique investisseur, de se substituer une personne morale pour l’exploitation du fonds. Cette clause, usuelle dans les montages de défiscalisation, doit retenir l’attention car son formalisme a été précisé par la jurisprudence. Dans l’arrêt du 16 mars 2023 précité, la troisième chambre civile a rappelé, au visa des articles 32 du code de procédure civile et 1103 du code civil, que la clause de substitution rétroactive doit recevoir pleine application sans formalité excédant celles stipulées par les parties. Elle a ainsi censuré la cour d’appel qui avait exigé la signature d’un avenant alors que la clause prévoyait que la substitution pouvait être mise en oeuvre « sans autre formalité que la demande expresse du Preneur accompagnée du Kbis et des statuts de la société substituante ». La Cour consacre une interprétation littérale de la clause, favorable à la liberté contractuelle.
[[Civ. 3e, 16 mars 2023, n° 21-26.012, précité. Article 1103 du code civil : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040743.]]
II. L’exécution du BEFA commercial : du contentieux de la livraison à la sanction des clauses illicites
A. L’obligation de délivrance dans le BEFA : une obligation de résultat dont la violation engage la responsabilité du bailleur-vendeur
La phase d’exécution du BEFA commercial est dominée par l’obligation de délivrance qui pèse sur le bailleur-vendeur, et dont la Cour de cassation rappelle constamment la nature d’obligation de résultat. L’article 1601-1 du code civil dispose que le vendeur en l’état futur d’achèvement s’oblige à édifier l’immeuble dans un délai déterminé par le contrat, et cette obligation ne souffre d’aucune atténuation en présence du bail commercial concomitant.
Dans l’arrêt du 28 mai 2013, la troisième chambre civile a jugé que « le vendeur en l’état futur d’achèvement est tenu de délivrer le bien dans le délai convenu » et que le retard de livraison de plus de deux années, imputable aux décisions unilatéralement prises par la société venderesse et sa gérante dans le cadre du déroulement des travaux de construction, constituait un manquement aux obligations contractuelles.
[[Civ. 3e, 28 mai 2013, n° 12-16.548, https://www.courdecassation.fr/decision/6137288ccd58014677431945.]]
La cour d’appel, dont la décision fut approuvée par la Cour de cassation, avait relevé que l’existence du bail commercial et sa prise d’effet étaient rappelés au contrat de vente et participaient de « l’économie de l’opération considérée dans sa globalité ». Dès lors, le préjudice subi par l’investisseur du fait du retard de livraison ne se limitait pas à la privation des loyers, mais s’étendait aux intérêts intercalaires qu’il avait dû exposer en raison du décalage entre la date prévue et la date effective de perception des fruits de l’investissement. Ce préjudice, observe la cour, n’était pas constitutif d’une simple perte de chance dès lors que le bail commercial était conclu concomitamment à l’acte de vente et que le preneur était tenu au paiement des loyers dès la mise en exploitation de la résidence.
Cet arrêt illustre la porosité entre l’obligation de délivrance du vendeur en VEFA et l’obligation de délivrance du bailleur commercial : le même fait générateur, le retard de livraison, engage une responsabilité dont le quantum est apprécié au regard des conséquences sur le bail commercial. Le bail constitue un fait juridique opposable au vendeur défaillant, même si ce dernier n’est pas partie au contrat de location.
[[Sur l’obligation de délivrance du bailleur commercial, voir la page d’expertise : Avocat en droit des baux commerciaux à Paris.]]
Il importe toutefois de distinguer ce préjudice, qui est certain et actuel, du préjudice hypothétique que constituerait la perte d’une indemnité d’éviction avant même l’expiration du bail. Dans l’arrêt du 19 septembre 2012, la troisième chambre civile a censuré la cour d’appel qui avait accordé au preneur évincé des dommages-intérêts au titre de la perte d’une indemnité d’éviction. La Cour juge en effet que l’indemnité d’éviction « est soumise à la réalisation de certaines conditions » et que la cour d’appel avait ainsi « réparé un préjudice hypothétique ». Cette solution rappelle que l’indemnité d’éviction, pilier du statut des baux commerciaux, ne peut être acquise par anticipation au seul motif que le contrat y fait référence. Elle suppose que le bail ait été effectivement en cours, que le bailleur ait refusé le renouvellement, et que les conditions des articles L. 145-14 et suivants du code de commerce soient réunies.
B. La sanction des clauses illicites dans le BEFA : le réputé non écrit appliqué dans toute sa rigueur
Le second volet du contentieux de l’exécution du BEFA commercial concerne les clauses du bail, et plus particulièrement la clause résolutoire. La troisième chambre civile a rendu, le 6 novembre 2025, deux arrêts de principe qui parachèvent la construction prétorienne de la sanction du réputé non écrit en matière de baux commerciaux. Ces décisions, bien qu’elles ne portent pas spécifiquement sur des BEFA, s’appliquent pleinement à ceux-ci et revêtent une importance pratique considérable.
Dans le premier arrêt, la Cour rappelle que la mention, dans la clause résolutoire, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce. La clause est alors réputée non écrite en son entier, et non seulement en ce qui concerne la stipulation du délai.
[[Civ. 3e, 6 novembre 2025, n° 23-21.454, publié, https://www.courdecassation.fr/decision/690c496e1f8a20b910eb5905 ; n° 23-21.334, publié, https://www.courdecassation.fr/decision/690c496b1f8a20b910eb5803.]]
Il résulte de cette solution que le rédacteur du BEFA ne saurait s’en remettre à une clause type dont le délai de régularisation serait inférieur au délai légal d’un mois, sans exposer le bail à la disparition rétroactive de l’ensemble du mécanisme résolutoire. La Cour maintient ainsi la jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancien article L. 145-15, qui avait déjà jugé que la clause résolutoire était nulle en son entier lorsque le délai imparti au preneur pour mettre fin au manquement était inférieur au délai légal.
[[Civ. 3e, 8 décembre 2010, n° 09-16.939, Bulletin 2010, III, n° 215.]]
Dans le second arrêt du même jour, la Cour de cassation a précisé l’application de la loi nouvelle du 18 juin 2014, dite loi Pinel, qui a substitué la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité. Elle a jugé que, dès lors que l’instance ayant pour objet de faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire est en cours, la validité de la clause doit être appréciée au regard de la loi nouvelle, quand bien même le commandement aurait été délivré avant son entrée en vigueur. La Cour prend soin de relever, au visa de l’article 2 du code civil, que « les effets du commandement n’étaient pas définitivement réalisés avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, puisque l’expiration du délai ne met pas fin automatiquement au bail ».
Par ailleurs, la qualification de la sanction en réputé non écrit emporte une conséquence procédurale majeure : l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’est pas soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. La troisième chambre civile a en effet jugé le 19 novembre 2020 que l’action en réputé non écrit est imprescriptible, ce qui permet au preneur de se prévaloir du caractère illicite d’une clause à tout moment, y compris lorsque la prescription de l’action en nullité serait acquise.
[[Civ. 3e, 19 novembre 2020, n° 19-20.405, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca277de35a255d41ca73a6.]]
La combinaison de ces règles confine le bailleur à une exigence de vigilance renforcée dans la rédaction des clauses du BEFA. La sanction du réputé non écrit, imprescriptible et totale, se distingue radicalement de la nullité relative susceptible de confirmation et enfermée dans la prescription biennale. Cette évolution, qui s’inscrit dans la protection du preneur à bail commercial, atteint une acuité particulière dans le BEFA, où le preneur est souvent un investisseur non commerçant dont la vulnérabilité au déséquilibre contractuel est manifeste.
La troisième chambre civile a encore renforcé cette protection dans un arrêt de formation de section du 6 février 2025, en jugeant que la suspension des effets de la clause résolutoire peut être décidée par le juge « quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire », y compris lorsqu’il s’agit d’une obligation de faire telle que l’obligation d’exploitation. La cour d’appel avait cru pouvoir limiter le bénéfice de la suspension aux seuls manquements de paiement, mais la Cour de cassation a censuré cette lecture restrictive du second alinéa de l’article L. 145-41 du code de commerce.
[[Civ. 3e, 6 février 2025, n° 23-18.360, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/67a45ce76f209ee13f481be4.]]
Cette extension du domaine de la suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire revêt une importance particulière dans le contexte du BEFA, où le preneur peut être tenu, outre le paiement du loyer, d’obligations d’exploitation, d’ouverture au public ou de maintien de l’enseigne, autant d’obligations de faire dont la méconnaissance ne privera plus le preneur du bénéfice des délais judiciaires. Or, le juge dispose désormais d’un pouvoir modérateur qui s’étend à l’ensemble des obligations du preneur, ce qui confère au contentieux de la clause résolutoire dans le BEFA une physionomie nouvelle.
Enfin, la question du droit de préférence du preneur, institué par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, ne saurait être ignorée dans le BEFA, bien que son application se heurte à la nature même de ce contrat, où la vente intervient avant ou concomitamment au bail. La troisième chambre civile a jugé le 18 décembre 2025 que la vente de locaux loués conclue par un propriétaire avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire est sanctionnée par la nullité, et que l’action en nullité intentée par le locataire est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code.
[[Civ. 3e, 18 décembre 2025, n° 24-10.767, publié, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a8d275782d5f068582b1.]]
Cette décision, qui confirme la nature objective de la prescription biennale lorsque l’action est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, parachève un édifice jurisprudentiel qui, du droit de la construction au statut impératif des baux commerciaux, soumet le BEFA à un contrôle juridictionnel dont la rigueur ne cesse de se renforcer.
Conclusion
La construction prétorienne du BEFA commercial révèle un dialogue silencieux mais constant entre le droit de la construction et le statut des baux commerciaux. La troisième chambre civile a progressivement dégagé les principes directeurs de ce régime hybride : autonomie des contrats de vente et de bail, obligation de délivrance du bailleur-vendeur assortie d’une responsabilité de plein droit, formalisme rigoureux des clauses de substitution, et application du statut impératif des baux commerciaux dans toute sa rigueur, notamment par la sanction du réputé non écrit des clauses illicites. La série d’arrêts rendue en 2025, en formation de section ou publiés au Bulletin, témoigne de la volonté de la Cour de cassation de renforcer la protection du preneur sans pour autant méconnaître la liberté contractuelle qui constitue le fondement de ce montage. Les praticiens du BEFA devront désormais intégrer ces principes dans la rédaction des contrats, sous peine d’exposer leurs clients à des sanctions dont la sévérité est à la mesure de la complexité de l’édifice.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.