La reprise des actes accomplis au nom d’une société en formation : le revirement de jurisprudence de la chambre commerciale et ses applications (2023-2025)
I. Le revirement du 29 novembre 2023 : de l’intransigeance formelle à la recherche de la commune intention des parties
A. L’état du droit antérieur : une nullité quasi-automatique fondée sur l’absence de mention expresse
Entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la société en formation ne dispose d’aucune capacité juridique, faute de personnalité morale. L’article 1842 du Code civil pose en effet le principe selon lequel les sociétés autres que les sociétés en participation « jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». Il en résulte que, durant la période intercalaire, les fondateurs sont seuls titulaires des droits et obligations nés des actes qu’ils accomplissent. Ils sont néanmoins conduits à réaliser un certain nombre d’opérations préparatoires à l’exploitation sociale : ouverture de comptes bancaires, conclusion de baux commerciaux, commandes de matériel, engagement de personnel salarié, souscription de contrats de fourniture.
Pour remédier aux inconvénients pratiques de cette incapacité temporaire, le législateur a organisé un mécanisme de substitution à effet rétroactif destiné à libérer les signataires initiaux et à faire supporter à la société les conséquences de ces actes, une fois celle-ci régulièrement immatriculée. Ce mécanisme, prévu par l’article 1843 du Code civil pour les sociétés civiles et par l’article L. 210-6 du Code de commerce pour les sociétés commerciales, repose sur trois modalités offertes aux associés. La première consiste dans l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication pour chacun d’eux de l’engagement qui en résulterait pour la société, lequel est annexé aux statuts dont la signature emporte reprise automatique des engagements lors de l’immatriculation. La deuxième repose sur le mandat donné par les associés avant l’immatriculation à l’un ou plusieurs d’entre eux, ou au dirigeant non associé, déterminant dans leur nature et leurs modalités les engagements à prendre. La troisième, dite reprise « balai », intervient postérieurement à l’immatriculation et suppose une décision prise à la majorité des associés, sauf clause contraire des statuts [[Sur ces trois modalités, V. CREDA, Lettre CREDA-sociétés 2025-12, 9 juill. 2025 ; V. aussi CA Versailles, 26 mars 2024, n° 21/06864, pour un rappel de l’articulation entre ces modes de reprise.]].
Jusqu’à l’automne 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation faisait preuve d’une intransigeance remarquable dans l’application de ces dispositions. Elle jugeait que l’acte conclu au cours de la période de formation devait impérativement mentionner qu’il était souscrit « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, à peine de nullité. Le défaut de cette mention expresse entraînait une sanction quasi-automatique, qui privait la société de toute possibilité de reprendre l’engagement à son compte. Cette sévérité s’inscrivait dans une logique de protection des tiers contractants, tenus de savoir avec qui ils s’engageaient, mais emportait des conséquences parfois désastreuses pour des sociétés ayant accompli des actes préparatoires parfaitement identifiables comme tels.
Le formalisme ainsi imposé par la jurisprudence antérieure reposait sur le postulat que la mention expresse de l’engagement « au nom ou pour le compte » de la société en formation constituait la seule garantie de la connaissance par les tiers de l’absence de personnalité morale du cocontractant. Cette position, pour protectrice qu’elle fût, ignorait la réalité des relations d’affaires, dans lesquelles la commune intention des parties de voir l’acte repris par la société une fois immatriculée pouvait résulter d’un faisceau d’indices concordants, sans que le contrat lui-même ne comporte la formule sacramentelle. Il en allait ainsi, par exemple, lorsque la dénomination sociale projetée figurait dans les échanges précontractuels, que le cocontractant connaissait l’état de formation de la société, ou que l’acte portait sur un objet manifestement destiné à l’exploitation sociale future.
Cette sévérité s’expliquait également par la nature particulière du mécanisme de reprise, qui opère une substitution rétroactive de débiteur au profit de la société immatriculée. L’acte conclu au cours de la période de formation est en effet d’abord souscrit par une personne physique dépourvue de toute garantie de solvabilité, et la reprise par la société en transfère la charge à une entité dont le capital peut être intégralement libéré. La mention expresse dans l’acte de sa destination sociale servait ainsi à la fois un objectif de transparence envers le tiers contractant et une fonction probatoire pour l’administration de la société elle-même.
B. Le nouveau critère de la commune intention des parties
Par trois arrêts rendus le 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence aussi attendu que structurant [[Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, n° 22-18.295 et n° 22-21.623, publiés au Bulletin ; pour une présentation d’ensemble, V. not. B. Dondero, « Revirement sur les actes accomplis au nom d’une société en formation », D. 2024, p. 8 ; V. aussi CREDA, Lettre CREDA-sociétés 2025-12, 9 juill. 2025, préc.]]. La Haute juridiction a énoncé qu’en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge « d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » [[Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, Legifrance ; n° 22-18.295, Legifrance ; n° 22-21.623, Legifrance]].
Ce faisant, la chambre commerciale a substitué à un critère exclusivement formel, tiré de la lettre de l’acte, un critère substantiel fondé sur l’intention commune des parties. Le défaut de mention expresse n’est plus nécessairement synonyme de nullité. Le juge du fond se voit confier le soin d’apprécier souverainement, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, si les parties avaient la volonté commune de faire bénéficier la société en formation de l’engagement souscrit. Cette évolution emprunte directement à la théorie générale de l’interprétation des contrats, telle que codifiée à l’article 1188, alinéa 1er, du Code civil, selon lequel le contrat s’interprète « d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes ».
L’innovation méthodologique est triple. En premier lieu, le juge est invité à ne pas se limiter aux énonciations du contrat lui-même, mais à prendre en considération l’ensemble des éléments extrinsèques à l’acte. En deuxième lieu, la recherche de la commune intention fait primer la réalité de la relation d’affaires sur le formalisme contractuel, rapprochant ainsi le régime de la société en formation du droit commun de l’interprétation des conventions. En troisième lieu, le pouvoir souverain reconnu aux juges du fond confère à l’appréciation juridictionnelle une plasticité qui permet de tenir compte de la diversité des situations rencontrées en pratique.
Par ailleurs, la chambre commerciale a pris soin de préciser, dans l’un des trois arrêts du 29 novembre 2023, que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux » [[Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, préc.]]. Cette précision, lourde de conséquences pratiques, signifie que la société immatriculée peut ne pas correspondre exactement à la société projetée dans l’acte initial, sans que la validité de l’acte en soit affectée. La souplesse ainsi introduite évite qu’une modification de la forme sociale ou de la composition de l’actionnariat, fréquente dans les opérations de création d’entreprise, ne fasse obstacle à la reprise des engagements.
II. Les applications du revirement : consolidation et délimitation du périmètre
A. L’extension à toutes les formes sociales et l’indifférence des caractéristiques de la société immatriculée
Les arrêts rendus par la chambre commerciale le 28 mai 2025 constituent la première application d’envergure du revirement de 2023 et en précisent la portée [[Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370, FP-B, Courdecassation.fr ; n° 24-13.435, FP-B, Courdecassation.fr ; n° 24-11.478, Courdecassation.fr ; V. CREDA, Lettre CREDA-sociétés 2025-12, 9 juill. 2025, préc.]]. Deux enseignements majeurs s’en dégagent.
Le premier enseignement est que le revirement s’applique à toutes les sociétés, quelle que soit leur forme. Dans l’arrêt n° 24-13.435, où une société civile immobilière était en cause, la Cour fonde son raisonnement sur l’unique article 1843 du Code civil, texte de droit commun applicable aux sociétés civiles. C’est la première fois que la chambre commerciale vise l’article 1843 du Code civil — et non l’article L. 210-6 du Code de commerce — lorsqu’elle fait application de son revirement. Auparavant, la troisième chambre civile avait certes déjà mobilisé ce texte dans un tel contexte, mais pour une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, aux côtés de l’article L. 210-6 [[Cass. 3e civ., 17 oct. 2024, n° 22-21.616, Courdecassation.fr]]. En l’absence de décision visant spécifiquement le texte du Code civil pour une société civile, la question de l’application du revirement aux sociétés civiles pouvait légitimement se poser. L’arrêt du 28 mai 2025 lève toute ambiguïté : la solution dégagée le 29 novembre 2023 est une solution de droit commun du droit des sociétés, applicable à toutes les formes sociales, qu’elles soient civiles ou commerciales.
Le second enseignement porte sur l’indifférence de la dénomination sociale. Dans l’arrêt n° 24-13.370, la Cour juge que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux ». Cet attendu prolonge la solution déjà énoncée en 2023 selon laquelle la forme sociale et la personne des associés peuvent différer de celles mentionnées dans l’acte. Il en résulte que l’identité de la société immatriculée avec la société projetée peut n’être que partielle, sans que cette divergence n’entraîne la nullité de l’acte ou ne fasse obstacle à sa reprise, sous réserve de l’absence de dol ou de fraude. La réserve du dol et de la fraude, constante depuis le revirement de 2023, rappelle que l’assouplissement ne saurait profiter à celui qui aurait intentionnellement trompé son cocontractant sur l’identité ou les caractéristiques de la société bénéficiaire de l’engagement.
En conséquence, le revirement de 2023, consolidé par les arrêts de 2025, instaure un régime de faveur pour la reprise des actes accomplis avant l’immatriculation, en faisant prévaloir la substance sur la forme. Cette orientation jurisprudentielle s’inscrit dans un mouvement plus large de la chambre commerciale, hostile à un formalisme excessif dans la vie des affaires, comme en témoigne également le régime des nullités en droit des sociétés issu de l’ordonnance du 12 mars 2025 [[V. l’article consacré au nouveau régime des nullités, publié sur kohenavocats.fr le 30 mai 2026.]].
A cet égard, il convient d’observer que la chambre commerciale a également eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 12 février 2025, que la seule stipulation dans un acte d’une clause de substitution en faveur d’un tiers ne permet pas de considérer que la commune intention des parties était que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte d’une société en formation [[Cass. com., 12 fév. 2025, n° 23-22.414, Legifrance]]. Une clause de substitution, par sa généralité, ne saurait tenir lieu de la démonstration d’une intention commune spécifiquement orientée vers une société en formation déterminée ou déterminable. Ce rappel utile distingue le mécanisme contractuel de substitution du régime spécial organisé par les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce.
B. Les limites persistantes : le rejet de la reprise tacite et l’exigence de respect des modalités légales
L’assouplissement jurisprudentiel ne signifie nullement que toute reprise serait désormais possible en dehors des cadres légaux. La chambre commerciale a clairement marqué les limites de son revirement dans plusieurs décisions récentes.
Dès lors, la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement. Dans un arrêt du 18 juin 2025, la Cour de cassation a affirmé que cette reprise « doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation » [[Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, publié au Bulletin, Courdecassation.fr]]. L’arrêt rappelle ainsi que le mécanisme de reprise n’est pas abandonné à la libre volonté des parties mais reste soumis au numerus clausus des trois modalités prévues par les textes : état annexé aux statuts, mandat donné avant l’immatriculation, ou décision collective postérieure à l’immatriculation.
Par ailleurs, l’arrêt de rejet du 28 mai 2025 (n° 24-11.478) confirme que la Haute juridiction n’entend pas sauver à tout prix n’importe quel acte. Dans cette espèce, la Cour de cassation a donné raison à une cour d’appel qui avait jugé nulle une convention conclue par une société non encore immatriculée « elle-même », signée « directement par elle-même », dès lors qu’il n’était pas soutenu devant cette juridiction « que la commune intention des parties était que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » [[Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-11.478, préc.]]. La solution rappelle que les moyens doivent être soutenus en temps utile devant les juges du fond, la Cour de cassation ne pouvant suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve de la commune intention.
En outre, la chambre commerciale avait déjà rappelé, dans un arrêt du 17 mai 2023, que la société ne peut être tenue responsable de fautes commises avant son immatriculation. Il résulte de l’article L. 210-6 du Code de commerce que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation, de sorte que des agissements fautifs commis par une personne avant la constitution et l’immatriculation de la société ne peuvent engager la responsabilité de celle-ci [[Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031, publié au Bulletin, Courdecassation.fr]]. Cette décision, antérieure au revirement de novembre 2023, illustre la distinction entre la reprise des actes — mécanisme volontaire au bénéfice de la société — et l’engagement de sa responsabilité pour des faits antérieurs à sa naissance juridique, qui est exclu par principe.
Ces limites appellent une vigilance particulière dans la création de sociétés. Le choix de la forme juridique et la rédaction des statuts doivent intégrer ces contraintes. L’état des actes accomplis, qui doit être annexé aux statuts pour que leur signature emporte reprise, constitue le premier des trois modes de reprise et présente l’avantage de jouer automatiquement lors de l’immatriculation, sans qu’une décision collective ultérieure soit nécessaire. Le mandat, quant à lui, doit déterminer précisément la nature et les modalités des engagements à prendre, ce qui exclut les mandats généraux ou imprécis. La reprise dite balai, enfin, suppose une décision postérieure à l’immatriculation prise à la majorité des associés, sauf clause statutaire contraire.
A cet égard, une décision de la cour d’appel de Versailles du 26 mars 2024 rappelle utilement l’articulation entre ces différents modes de reprise et précise, sur le fondement de l’article L. 210-6 du Code de commerce, que la charge de la preuve de la reprise des actes passés pour le compte de la société en formation pèse sur celui qui s’en prévaut [[CA Versailles, 26 mars 2024, n° 21/06864, Courdecassation.fr]].
Or, la coexistence de ces trois modalités offre aux praticiens du droit des sociétés une palette d’outils qu’il convient de mobiliser avec rigueur. Le revirement de 2023 a assoupli l’exigence de mention expresse dans l’acte lui-même, mais n’a pas dispensé les fondateurs de respecter l’une des trois voies légales de reprise. La distinction est essentielle : la validité de l’acte conclu avant l’immatriculation relève désormais de l’appréciation souveraine de la commune intention des parties, mais la reprise de cet acte par la société demeure subordonnée à l’accomplissement de l’une des formalités prévues par les textes. Ces deux questions sont logiquement distinctes et ne doivent pas être confondues. La sécurisation de la période de formation constitue ainsi un enjeu central pour les créateurs d’entreprise, qui doivent anticiper les modalités de reprise dès la rédaction des statuts et veiller à ce que les actes préparatoires s’inscrivent dans l’un des trois cadres légaux. La jurisprudence récente, pour bienvenue qu’elle soit dans son assouplissement, ne saurait dispenser d’une rigueur élémentaire dans l’organisation de la période de formation.
Conclusion
Le revirement opéré par la chambre commerciale le 29 novembre 2023, consolidé par les applications qu’en a faites la Cour de cassation en 2024 et 2025, témoigne d’une évolution significative du régime de la reprise des actes accomplis au nom d’une société en formation. En substituant le critère de la commune intention des parties au critère exclusivement formel de la mention expresse, la Haute juridiction a introduit une souplesse bienvenue dans un domaine où la rigidité antérieure pouvait produire des résultats contraires à la réalité des intentions des contractants. L’extension de ce revirement à toutes les formes sociales, civiles comme commerciales, et l’indifférence de la dénomination sociale ou de la forme de la société immatriculée par rapport à la société projetée, participent d’un mouvement de modernisation du droit des sociétés au service de la sécurité juridique des acteurs économiques. Toutefois, la Cour de cassation a pris soin de borner ce mouvement en rappelant que la reprise demeure subordonnée au respect des trois modalités légales et que la seule volonté des parties de substituer la société à la personne ayant souscrit l’engagement ne saurait y suppléer. La distinction entre la validité de l’acte, désormais appréciée souverainement, et les conditions de sa reprise, strictement encadrées par la loi, constitue la clef de voûte du nouveau régime. Cette évolution jurisprudentielle, par l’équilibre qu’elle ménage entre sécurité juridique et pragmatisme économique, illustre la volonté de la chambre commerciale d’adapter le droit des sociétés aux réalités contemporaines de la création d’entreprise.
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