Votre société est en redressement judiciaire, vous détenez plus de 43 % du capital, donc une minorité de blocage, et vous refusez la recapitalisation réservée au repreneur que prévoit le plan. Le tribunal peut-il tout de même faire voter vos propres droits de vote par un mandataire désigné pour cela, et que vous reste-t-il une fois l’opération votée sans vous ? La Cour de cassation a répondu par deux arrêts publiés : oui, un mandataire peut voter la reconstitution du capital à la place des associés opposants, dans les conditions strictes de l’article L. 631-9-1 du code de commerce ; mais l’associé ainsi contourné peut former une tierce opposition contre le jugement qui a arrêté le plan, dès lors qu’il invoque un moyen qui lui est propre, c’est-à-dire une atteinte à sa qualité d’associé et à son droit de vote. Ces solutions ont été jugées dans des sociétés en redressement judiciaire, à propos d’opérations précises, et ne se transposent pas telles quelles à une société saine : chaque phrase de cet article qui énonce une règle renvoie au texte ou à la décision qui la pose, et les décisions citées ne tranchent que ce qu’elles disent.

I. Le vote exercé sans vous : le mandataire de l’article L. 631-9-1

A. Un mécanisme à trois conditions, né de la combinaison de deux textes

Tout commence par un constat comptable. Aux termes de l’article L. 225-248 du code de commerce, « Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société. » Quand une société perd plus de la moitié de son capital en fonds propres, elle doit donc choisir : se dissoudre ou se reconstituer. En redressement judiciaire, ce choix rencontre le plan : l’article L. 626-3 du code de commerce dispose que « Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des statuts, l’assemblée générale extraordinaire ou l’assemblée des associés […] sont convoquées dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat. » Le même texte ajoute que « Si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l’assemblée est d’abord appelée à reconstituer ces capitaux à concurrence du montant proposé par l’administrateur et qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social. Elle peut également être appelée à décider la réduction et l’augmentation du capital en faveur d’une ou plusieurs personnes qui s’engagent à exécuter le plan. » Autrement dit, le plan peut demander aux associés de remettre au pot d’abord, puis de voter une réduction du capital à zéro suivie d’une augmentation réservée à ceux qui s’engagent à exécuter le plan, typiquement le repreneur. Et le texte précise que « Les engagements pris par les actionnaires ou associés ou par de nouveaux souscripteurs sont subordonnés dans leur exécution à l’acceptation du plan par le tribunal. »

C’est ici qu’intervient le verrou qui fait l’objet de cet article. Si les associés refusent, le tribunal n’est pas désarmé : l’article L. 631-9-1 du code de commerce prévoit que « Si les capitaux propres n’ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l’article L. 626-3 […] l’administrateur a qualité pour demander la désignation d’un mandataire en justice chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter la reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par l’administrateur, à la place du ou des associés ou actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d’une ou plusieurs personnes qui s’engagent à exécuter le plan. » Trois conditions se cumulent donc : des capitaux propres non reconstitués selon l’article L. 626-3, un projet de plan qui prévoit une modification du capital au profit d’une ou plusieurs personnes engagées à l’exécuter, et des associés opposants dont le mandataire prend la place. Le périmètre du vote substitué est borné par le texte lui-même : le mandataire vote « la reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par l’administrateur ». Il ne reçoit pas un blanc-seing pour réécrire les statuts à sa guise ; il exécute la reconstitution chiffrée par l’administrateur. Pour une PME, la leçon est concrète : même une minorité de blocage ne bloque pas cette procédure, puisque le mécanisme est précisément conçu pour passer outre l’opposition. Le rapport de force ne se joue donc pas le jour du vote, qui peut avoir lieu sans vous, mais en amont, sur le montant proposé par l’administrateur, et en aval, sur les recours contre le plan lui-même.

Le même article L. 626-3 organise aussi le vote de l’assemblée appelée à se prononcer sur ces modifications : « Le tribunal peut décider que l’assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires, sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, il est fait application des dispositions de droit commun relatives au quorum et à la majorité. » Autrement dit, le tribunal peut alléger les conditions de quorum et de majorité dès la première convocation, pourvu que les présents ou représentés détiennent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote. Pour l’associé minoritaire, cela signifie que la bataille des quorums, souvent son dernier rempart dans une société saine, est déjà neutralisée dans le cadre du plan : la loi organise elle-même un vote allégé, avant même de recourir au mandataire. Et quand l’allègement ne suffit pas parce que l’opposition demeure, le mandataire de l’article L. 631-9-1 prend le relais et vote à la place des opposants. Les deux étages se cumulent : majorité assouplie d’abord, substitution ensuite. C’est pourquoi la défense de l’associé ne peut pas consister à sécher l’assemblée en espérant faire échouer le quorum ; elle doit porter sur le contenu du plan et sur sa contestation par les voies de recours, dont la tierce opposition examinée plus loin.

B. Le cas jugé en 2023 : 43,09 % du capital, et pourtant évincé

La société Les Parcs du Sud, une société par actions simplifiée, a été mise en redressement judiciaire le 17 mai 2017 alors que M. [E] en détenait 43,09 % du capital. Le 20 décembre 2017, le tribunal de commerce a arrêté le plan de redressement, qui prévoyait l’apurement du passif et disait qu’un autre actionnaire, M. [J], était tenu d’exécuter le plan conformément à ses engagements écrits joints au plan ; l’administrateur restait en fonction pour régulariser la procédure visée aux articles L. 631-9-1 et R. 631-34-6 du code de commerce. Puis, par une ordonnance de référé du 23 janvier 2018, le président du tribunal a désigné un mandataire avec la mission de convoquer l’assemblée compétente pour statuer au plus tard le 31 mai 2018 sur la constatation des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, sur la réduction du capital social à zéro et sur une augmentation du capital en numéraire en deux temps, réservée à M. [J] et à un autre actionnaire, une société d’investissement. Tels sont les faits constatés par l’arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 8 février 2023, pourvoi n° H 21-14.189, arrêt n° 111 F-B (ECLI:FR:CCASS:2023:CO00111).

M. [E] a formé une tierce opposition contre le jugement du 20 décembre 2017 qui avait arrêté le plan, en soutenant que ce plan portait atteinte à sa qualité d’associé et à son droit de vote. La cour d’appel de Nîmes, le 26 novembre 2020, l’a déclaré irrecevable, au motif qu’il était représenté par le représentant légal de la société, sans intérêt distinct de celui de la société, et que le jugement arrêtant le plan ne mentionnait ni la recapitalisation ni le mandataire. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement : « En statuant ainsi, alors que M. [E] soutenait que le plan de redressement prévoyait la désignation d’un mandataire ad hoc ayant pour mission d’exercer ses droits de vote aux fins d’approuver une réduction à zéro du capital social suivie d’une augmentation de ce capital réservée à d’autres associés que lui, dont l’un, M. [J], tenu d’exécuter le plan conformément à ses engagements écrits joints au plan, devenait ainsi un associé presque unique, de sorte que M. [E] invoquait un moyen qui lui était propre, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » La Cour a donc « CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 26 novembre 2020, entre les parties, par la cour d’appel de Nîmes », elle a remis les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Montpellier. On ignore, à la lecture de l’arrêt, l’issue du renvoi : la cassation tranche la recevabilité du recours, pas le fond du plan. La cour d’appel avait aussi retenu que le jugement du 20 décembre 2017 n’évoquait la recapitalisation et le mandataire que dans sa discussion et non dans son dispositif, et que la reconstitution des capitaux propres ne pouvait être imposée par le tribunal mais seulement décidée par l’assemblée. La Cour de cassation a prononcé la cassation sur la première branche du moyen, sans statuer sur les autres griefs : les motifs tirés du dispositif et de la décision ultérieure du juge des référés n’ont donc pas permis de sauver l’irrecevabilité, et c’est devant la cour d’appel de Montpellier que le débat sur le fond doit reprendre. Sur les dépens, la Cour a condamné la société Les Parcs du Sud, le commissaire à l’exécution du plan et le mandataire judiciaire aux dépens, et rejeté les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile. L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Montpellier, dont la décision ultérieure n’est pas connue à la lecture de l’arrêt de cassation : on sait que la tierce opposition était recevable, on ne sait pas si elle a prospéré au fond.

Pour l’associé d’une PME, l’enseignement est double et symétrique : le vote substitué existe et il peut produire un « associé presque unique » ; mais l’associé évincé n’est pas sans voix, car la loi lui ouvre un recours propre contre le jugement qui a arrêté le plan.

II. Ce qu’il reste à l’associé contourné : la tierce opposition et ses limites

A. Un recours ouvert à l’associé qui invoque un moyen propre

Le principe est sévère pour l’associé : dans les litiges qui opposent la société à des tiers, c’est le représentant légal qui parle au nom de la société, et l’associé est en principe représenté. L’exception est posée par l’article 583 du code de procédure civile, aux termes duquel « Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque. » Le même texte ajoute que « Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres. » Appliquée à l’associé, cette exception donne la formule reprise par la Cour de cassation dans l’arrêt du 8 février 2023 : « Il résulte de ce texte que si l’associé est, en principe, représenté, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société, il est néanmoins recevable à former tierce-opposition contre un jugement auquel celle-ci a été partie s’il invoque une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre. » Et le jugement qui arrête un plan de redressement fait bien partie des décisions attaquables : l’article L. 661-3 du code de commerce dispose que « Les décisions arrêtant ou modifiant le plan de sauvegarde ou de redressement ou rejetant la résolution de ce plan sont susceptibles de tierce opposition. » Le même article précise qu’« Il ne peut être exercé de tierce opposition contre les décisions rejetant l’arrêté ou la modification du plan de sauvegarde ou de redressement ou prononçant la résolution de ce plan. » Le recours vise donc le plan arrêté ou modifié, pas le refus d’arrêter un plan ni la résolution du plan.

Que faut-il entendre par « moyen propre » ? Un second arrêt publié l’éclaire, rendu deux ans plus tôt dans une configuration voisine. La société Le Thenney avait été mise en redressement judiciaire en décembre 2014 ; le plan adopté prévoyait une réduction du capital à zéro et une augmentation réservée à M. G…, devenu ainsi seul actionnaire le 5 mars 2018. Mme B…, alors associée, a formé une tierce opposition en invoquant l’atteinte à sa qualité d’associée et à son droit préférentiel de souscription. La cour d’appel de Caen l’a déclarée irrecevable, au motif que ces moyens, communs à tous les actionnaires, avaient été soutenus par la société qui les représentait. La Cour de cassation, chambre commerciale, 31 mars 2021, n° 19-14.839, a cassé : « Il résulte de ce texte que si l’associé est, en principe, représenté, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société, il est néanmoins recevable à former tierce-opposition contre un jugement auquel celle-ci a été partie s’il invoque une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre. » Puis elle a jugé que la cour d’appel avait violé ce texte « alors que Mme B… prétendait que le plan de redressement adopté […] portait atteinte à sa qualité d’associée et à son droit préférentiel de souscription, de sorte qu’elle invoquait un moyen qui lui était propre, peu important que chacun des autres associés ait disposé d’un droit préférentiel de souscription » La Cour a cassé et annulé l’arrêt de Caen, sauf en ce qu’il déboutait M. G… de sa demande de dommages-intérêts, et renvoyé devant la cour d’appel de Rouen. Deux enseignements pour l’associé d’une PME : d’une part, l’atteinte à la qualité d’associé, au droit de vote et au droit préférentiel de souscription constitue un moyen propre ; d’autre part, ce moyen reste propre même si d’autres associés pourraient l’invoquer aussi. Le fait que le grief soit partagé ne le rend pas commun au sens de la représentation par la société.

Les faits de cette seconde affaire méritent d’être précisés, car ils montrent un schéma d’éviction complet. La société anonyme Le Thenney avait été mise en redressement judiciaire par un jugement du 17 décembre 2014. Un arrêt du 30 novembre 2017 avait adopté le plan de redressement « dans les termes de la proposition élaborée par M. G… » (arrêt du 31 mars 2021). Puis, le 5 mars 2018, l’assemblée générale avait, conformément à ce plan, décidé la réduction du capital à zéro et l’augmentation de capital réservée à M. G…, devenu ainsi seul actionnaire. Mme B…, alors associée, avait formé une tierce opposition contre l’arrêt adoptant le plan. La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Caen, sauf en ce qu’il déboutait M. G… de sa demande de 300 000 euros de dommages-intérêts contre Mme B…, et a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Rouen, en condamnant M. G… et la société aux dépens et M. G… à payer 3 000 euros à Mme B… au titre de l’article 700 du code de procédure civile. On le voit : la recevabilité reconnue ne préjuge pas du fond, et le demandeur débouté au fond peut en outre s’exposer à une demande reconventionnelle de dommages-intérêts, ici rejetée. Le recours est une arme réelle mais à manier avec mesure, sur des moyens propres et documentés, pas une protestation de principe.

Reste la question du temps, car un recours enfermé dans un délai manqué ne sert à rien. L’article 582 du code de procédure civile définit l’objet du recours : « La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. » Autrement dit, le tiers opposant ne fait pas annuler le plan pour tout le monde : il obtient qu’il soit à nouveau statué, en fait et en droit, sur les points qu’il critique, relativement à lui. Quant aux délais, l’article 586 du code de procédure civile dispose que « La tierce opposition est ouverte à titre principal pendant trente ans à compter du jugement à moins que la loi n’en dispose autrement. » Le même texte ajoute qu’« En matière contentieuse, elle n’est cependant recevable, de la part du tiers auquel le jugement a été notifié, que dans les deux mois de cette notification, sous réserve que celle-ci indique de manière très apparente le délai dont il dispose ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé. » En pratique, l’associé surveille donc les notifications : à compter de celle qui lui est faite, avec mention du délai et des modalités de recours, il ne dispose que de deux mois, en application de l’article 586 du code de procédure civile. Les décisions consultées pour cet article ne tranchent pas d’autres questions de délai, notamment le point de départ applicable à un associé qui n’aurait reçu aucune notification ; sur ce point, elles ne disent rien, et il faut vérifier au cas par cas.

B. Les limites de la transposition : société saine, pacte et créances d’associés

Les deux arrêts qui fondent cet article ont été rendus pour des sociétés en redressement judiciaire, dans le cadre d’un plan arrêté par le tribunal. Hors procédure collective, il n’existe ni administrateur proposant un montant, ni mandataire votant à la place des opposants : l’article L. 631-9-1 ne joue que lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital au profit d’une personne engagée à l’exécuter. Dans une société saine, le coup d’accordéon suit le droit commun des assemblées, et le minoritaire qui refuse de souscrire en supporte les conséquences autrement. L’arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 4 janvier 2023, n° 21-10.609 et 21-12.515 joints, l’illustre : dans la SAS Intégrale, détenue à 50 % par son président, à 25 % par un deuxième actionnaire et à 25 % par un troisième, « Le 30 juin 2015, l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société Intégrale a décidé de la réduction à zéro du capital social et de l’augmentation de ce capital par création d’actions nouvelles, avec maintien du droit préférentiel de souscription aux actionnaires. Elle a également pris acte de ce qu’à l’issue de cette opération, [A] [L] était devenu l’actionnaire unique de la société Intégrale. » Le droit préférentiel avait donc été maintenu, mais le minoritaire qui ne souscrit pas disparaît quand même du capital : la garantie procédurale ne vaut que si l’on s’en sert. Le même arrêt montre aussi que le contentieux ne s’arrête pas au vote : un référé avait suspendu les résolutions litigieuses, et la Cour a finalement cassé, mais seulement en ce qu’elle déclarait irrecevable une action en nullité d’un apport partiel d’actifs postérieur. Chaque opération se juge pour elle-même, avec ses propres conditions de recevabilité.

Autre limite, souvent découverte trop tard par les associés de PME : le pacte d’associés ne fait pas échec, à lui seul, à une délibération d’assemblée. Les deux articles du site consacrés au coup d’accordéon rappellent qu’une clause extrastatutaire méconnue ouvre une action indemnitaire contre les signataires, pas nécessairement la nullité du vote, et la décision qu’ils citent, la cour d’appel de Paris du 13 février 2024, n’a pas été relue dans ce run : on s’en tiendra donc à ce que les textes lus ici posent. Ce qui est établi par les sources du présent article, c’est que la protection du minoritaire passe par les leviers légaux, le vote, la souscription, la compensation et les recours contre le plan, plutôt que par la seule lecture du pacte. À cet égard, un dernier alinéa de l’article L. 626-3 mérite l’attention des associés prêteurs : « En cas d’augmentation du capital social prévu par le projet de plan, les associés ou actionnaires peuvent bénéficier de la compensation à concurrence du montant de leurs créances admises et dans la limite de la réduction dont elles sont l’objet dans le projet de plan. » L’associé qui a laissé de l’argent en compte courant peut donc, dans le cadre du plan, convertir sa créance admise en capital au lieu de verser du numéraire frais, dans la limite fixée par le plan. C’est un levier de maintien au capital que le minoritaire doit examiner avant de crier à l’éviction.

Concrètement, l’associé d’une PME confronté à une recapitalisation imposée gagne à vérifier quatre points, dans cet ordre : le montant de la reconstitution proposé par l’administrateur, puisque c’est lui qui borne le vote du mandataire ; la convocation et l’ordre du jour de l’assemblée appelée à statuer, puisque c’est là que se joue la régularité du vote substitué ; ses créances admises et la possibilité de les convertir par compensation dans l’augmentation prévue par le plan ; enfin, les notifications qu’il reçoit du jugement arrêtant le plan, puisque le délai de recours, fixé par l’article 586 du code de procédure civile, peut courir à compter de la notification qui mentionne le délai et ses modalités. Sur chacun de ces points, les textes et les motifs cités plus haut disent exactement ce qu’ils disent, ni plus : le montant est proposé par l’administrateur, le mandataire vote à concurrence de ce montant, la compensation joue à concurrence des créances admises et dans la limite de la réduction prévue, et la tierce opposition suppose un moyen propre. Pour un éclairage adapté à une situation particulière, l’analyse d’avocats en droit des sociétés à Paris permet de confronter ces mécanismes au dossier réel, statuts, plan et notifications à l’appui.

En conclusion, le redressement judiciaire connaît un mécanisme que le droit commun des sociétés saines ignore : le vote de vos propres droits par un mandataire, à concurrence du montant chiffré par l’administrateur, quand le plan prévoit une recapitalisation au profit de celui qui s’engage à l’exécuter. L’arrêt du 8 février 2023 montre jusqu’où il mène, un actionnaire à 43,09 % face à un associé devenu presque unique, et l’arrêt du 31 mars 2021 montre ce qui reste, un recours propre fondé sur l’atteinte à la qualité d’associé, au droit de vote et au droit préférentiel de souscription, même partagé avec d’autres. Ni l’un ni l’autre ne promettent un résultat : la cassation renvoie, elle ne donne pas gain de cause sur le fond, et l’issue des renvois n’est pas connue à la lecture des arrêts. Mais ensemble, ils dessinent la bonne méthode pour l’associé minoritaire : peser tôt sur le montant de la reconstitution, user de la compensation quand elle est ouverte, et contester le plan lui-même par la voie qui lui est propre plutôt que de s’épuiser contre un vote qui peut avoir lieu sans lui.