Une société mère qui détient la totalité de sa filiale peut l’absorber sans réunir aucune assemblée générale, ni celle de la fille ni celle de la mère. C’est la fusion dite simplifiée. La réponse tient alors en trois délais que tout associé et tout créancier doivent connaître : aucun vote n’est organisé, sauf si un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % du capital de l’absorbante saisissent le juge dans les vingt jours pour faire désigner un mandataire chargé de convoquer l’assemblée ; les créanciers dont la créance est antérieure à la publicité du projet disposent de trente jours à compter de la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales pour faire opposition devant le tribunal de commerce ; et si le tribunal ordonne un remboursement ou une garantie qui n’est pas exécuté, la fusion devient inopposable au créancier opposant, lequel peut saisir les comptes bancaires de l’absorbante. Réserves d’emblée : ces règles sont celles des fusions de sociétés commerciales en droit français, les statuts, les pactes d’associés et les contrats de financement signés priment sur toute analyse générale, seul le juge saisi dans les délais tranche les contestations, et aucune des situations décrites ici ne suppose un accident, une intrusion ou un dommage constaté par une source officielle.

I. Absorber sa filiale à 100 % sans faire voter personne

A. La dispense de vote, ses conditions strictes et son prix pour les minoritaires

En principe, « La fusion est décidée par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération. » (article L. 236-9 du code de commerce). Chacun des associés vote donc, dans chaque société concernée, sur le projet, la parité et les conséquences de l’opération. La fusion simplifiée écarte ce vote, mais à des conditions cumulatives que la direction ne peut pas aménager à sa convenance.

L’article L. 236-11 du code de commerce dispose : « Lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital des sociétés absorbées ou qu’une même société détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société absorbante et des sociétés absorbées, il n’y a lieu ni à approbation de la fusion par l’assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération ni à l’établissement des rapports mentionnés au quatrième alinéa du I de l’article L. 236-9, et à l’article L. 236-10. » Deux montages ouvrent donc la dispense : la mère détient 100 % de la fille absorbée, ou la même société détient 100 % de l’absorbante et des absorbées. La détention doit être permanente et totale, du dépôt du projet au greffe jusqu’à la réalisation : à 99,9 %, ou si une action est cédée entre-temps, la dispense tombe et le vote redevient obligatoire.

L’économie pour la direction est double : pas d’assemblée à convoquer dans aucune des sociétés, et pas de rapports sur les modalités de la fusion. Ces rapports existent pourtant en droit commun, puisque « un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par décision de justice et soumis à l’égard des sociétés participantes aux incompatibilités prévues à l’article L. 821-31, établissent sous leur responsabilité un rapport écrit sur les modalités de la fusion » (article L. 236-10 du code de commerce). En fusion simplifiée, les actionnaires sont donc privés à la fois du vote et de l’éclairage du commissaire. C’est ce double effacement qui rend le verrou des 5 % si important, et qui explique que le législateur ait maintenu intact le droit d’opposition des créanciers.

Les intérêts en présence sont frontalement opposés. La direction et l’associé majoritaire veulent la rapidité et la confidentialité : absorber une SASU, rationaliser un groupe de PME, faire remonter les actifs sans campagne d’assemblées ni frais de rapports. Les associés minoritaires de l’absorbante, eux, subissent une dilution potentielle et un changement de périmètre sans avoir été consultés : l’absorbante reprend l’actif et le passif de la fille, sa surface financière change, et ils n’ont rien voté. Pour une PME, la transposition est directe : une holding qui détient une filiale opérationnelle à 100 % l’absorbe par décision de l’organe compétent, sans assemblée, mais elle doit purger des formalités impératives. Le projet de fusion « fait l’objet d’un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l’opération, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales » (article R. 236-2 du code de commerce), et « Toute société par actions participant à une opération de fusion met à la disposition de ses actionnaires, au siège social, trente jours au moins avant la date à laquelle l’assemblée générale ou l’organe compétent est appelé à se prononcer sur le projet, les documents suivants : 1° Le projet de fusion » (article R. 236-4 du code de commerce). Autrement dit, même sans vote, le projet doit être public et consultable : c’est cette publicité qui fait courir les deux délais de protection, vingt jours pour les minoritaires et trente jours pour les créanciers. Les avis sont consultables par tous sur le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales : c’est la date de cette publication qui fait courir le délai d’opposition de trente jours comme le délai de mise à disposition des documents avant la décision de l’organe compétent.

La seconde branche de la dispense mérite autant d’attention dans les groupes de PME : lorsque la même société détient en permanence la totalité du capital de l’absorbante et des absorbées, il n’y a pas davantage lieu à approbation par les assemblées extraordinaires. Deux sœurs détenues à 100 % par la même holding peuvent donc fusionner sans vote, dès lors que cette détention intégrale n’a jamais été interrompue entre le dépôt du projet au greffe et la réalisation. En pratique, le greffe vérifie la chaîne de détention sur les justificatifs déposés, et la moindre cession intercalaire, même régularisée ensuite, fait retomber l’opération dans le droit commun du vote. Par ailleurs, la publicité au BODACC peut être remplacée, dans des conditions strictes de sécurité et d’authenticité, par une mise en ligne continue du projet sur le site internet de chaque société, au plus tard trente jours avant la décision de l’organe compétent ; mais cette dispense de publication papier ne supprime ni le délai de vingt jours des minoritaires ni celui de trente jours des créanciers, qui courent alors depuis la mise à disposition en ligne. Pour une holding de PME, la check-list avant de se passer de vote tient donc en quatre points : détention de 100 % établie et ininterrompue, projet arrêté par les dirigeants de chaque société avec ses mentions obligatoires, avis au BODACC ou mise en ligne équivalente, et documents mis à disposition au siège trente jours au moins avant la décision. C’est à ce prix que la rapidité de la fusion simplifiée ne se paie pas, des mois plus tard, en contentieux sur la régularité de l’opération.

B. Le verrou des 5 % : exiger le vote en justice dans les vingt jours

Le texte organise lui-même la contrepartie : « Toutefois, un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion. » (article L. 236-11 du code de commerce). Trois précisions sont décisives. D’abord, seuls les actionnaires de l’absorbante comptent, pas ceux de l’absorbée : dans une fille à 100 %, il n’y a de toute façon aucun minoritaire à protéger de ce côté. Ensuite, le seuil se calcule en capital social, seul ou à plusieurs, et il suffit de l’atteindre pour saisir le juge : il n’est pas nécessaire de démontrer un dysfonctionnement de la société. Enfin, le juge ne convoque pas lui-même : il désigne un mandataire dont la mission est de convoquer l’assemblée extraordinaire, laquelle se prononce sur l’approbation. Obtenir le mandataire, ce n’est pas bloquer la fusion : c’est imposer un débat et un vote, dont l’issue peut être l’approbation comme le rejet.

Le délai est bref et impératif : « Le délai mentionné au quatrième alinéa du II de l’article L. 236-9 est de vingt jours à compter de la dernière insertion intervenue en application de l’article R. 236-2 ou, le cas échéant, de la dernière publication prévue par l’article R. 236-3. Ce délai s’applique selon les mêmes modalités aux demandes mentionnées respectivement au deuxième alinéa de l’article L. 236-11, au deuxième alinéa de l’article L. 236-12 et au deuxième alinéa de l’article L. 236-28. » (article R. 236-8 du code de commerce). Vingt jours à compter de la dernière publication au BODACC, pas à compter de la découverte de l’opération : le minoritaire qui surveille le BODACC de sa société préserve ses droits, celui qui attend la rumeur les perd. L’erreur fréquente consiste à écrire à la direction pour protester et à saisir le juge après l’expiration du délai : la protestation n’interrompt rien, seule la demande en justice compte.

Ce mécanisme des 5 % n’est pas une invention de la fusion : c’est le seuil classique du droit des sociétés cotées et non cotées pour forcer la convocation d’une assemblée. « Par un mandataire, désigné en justice, à la demande, soit de tout intéressé en cas d’urgence, soit d’un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % du capital social, soit d’une association d’actionnaires répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 » (article L. 225-103 du code de commerce). La Cour de cassation a précisé le régime de cette désignation : « la désignation d’un mandataire ad hoc en application sur l’article L. 225-103, II, 2° du code de commerce n’est subordonnée ni au fonctionnement anormal de la société, ni à la menace d’un péril imminent ou d’un trouble manifestement illicite, mais seulement à la démonstration de sa conformité à l’intérêt social » (Cass. com., 13 janvier 2021, n° 18-24.853). Concrètement, les 5 % n’ont pas à prouver que la société va mal ni que la fusion est frauduleuse : ils doivent montrer que faire voter l’assemblée sert l’intérêt social, par exemple parce que l’opération modifie substantiellement le périmètre, l’endettement ou la nature des actifs de l’absorbante. Pour vérifier si une absorption en cours relève bien de la dispense, calculer le seuil et agir dans les vingt jours, l’examen mené par un avocat en droit des sociétés à Paris permet de situer le dossier avant de saisir le président du tribunal de commerce. La limite de la transposition à la PME doit être dite nettement : dans une SAS familiale où le dirigeant détient 96 % et deux cousins 2 % chacun, le seuil n’est atteint qu’en se regroupant, et le juge vérifiera la conformité à l’intérêt social, pas l’humeur des cousins contre le dirigeant.

II. Le créancier n’est pas spectateur : trente jours pour s’opposer, puis la saisie

A. L’opposition devant le tribunal de commerce : qui, quand, pour obtenir quoi

Pendant que les minoritaires comptent vingt jours pour exiger un vote, les créanciers disposent de leur propre verrou, plus long et aux effets plus rudes : « La société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard. » (article L. 236-15 du code de commerce). La fusion transmet donc la dette à l’absorbante, mais sans novation : le créancier ne perd ni ses sûretés ni les termes de son engagement, il change seulement de débiteur. C’est précisément ce changement imposé qui justifie son droit d’opposition : « Les créanciers non obligataires des sociétés participant à la fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans le délai fixé par décret en Conseil d’Etat. » (article L. 236-15 du code de commerce). Trois conditions se lisent dans cette phrase. Le créancier doit être non obligataire, car les obligataires relèvent d’un régime propre : « Le projet de fusion est soumis aux assemblées d’obligataires des sociétés absorbées, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne soit offert auxdits obligataires. » (article L. 236-14 du code de commerce). Sa créance doit être antérieure à la publicité du projet : celui qui contracte après la publication au BODACC connaissait l’opération et ne peut pas s’en plaindre. Et l’opposition obéit à un délai réglementaire : « L’opposition d’un créancier à la fusion, dans les conditions prévues par les articles L. 236-15, L. 236-26 et L. 236-30, est formée dans le délai de trente jours à compter de la dernière insertion ou de la mise à disposition du public du projet de fusion sur le site internet de chacune des sociétés prescrites par l’article R. 236-2 ou, le cas échéant, par l’article R. 236-3. » (article R. 236-11 du code de commerce). Trente jours à compter de la dernière insertion au BODACC, et « Dans tous les cas, l’opposition est portée devant le tribunal de commerce. »

Ce que le tribunal peut ordonner est limitatif, et c’est une protection pour les deux camps : « Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes. » (article L. 236-15 du code de commerce). Le juge ne réécrit pas la fusion et ne la suspend pas : il la laisse se poursuivre, mais il peut contraindre l’absorbante à payer tout de suite ou à garantir. Pour le dirigeant de PME qui absorbe sa filiale, la parade se prépare donc avant l’opposition : identifier les créanciers antérieurs, provisionner les dettes exigibles, préparer des garanties sérieuses telles qu’un cautionnement bancaire ou une sûreté sur un actif, car une garantie jugée suffisante fait rejeter l’opposition. Pour le créancier, le dossier utile se constitue tôt : justification d’une créance née avant la publicité, copie de l’avis publié au BODACC avec sa date, chiffrage actualisé, et démonstration que la fusion diminue ses chances d’être payé, par exemple parce que l’absorbante est moins solvable que l’absorbée ou parce que l’actif est dispersé. L’erreur symétrique guette les deux côtés : le créancier qui croit que son opposition bloque l’opération se trompe, puisque « L’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations de fusion. » (article L. 236-15 du code de commerce) ; le dirigeant qui croit qu’une opposition tardive ou portée devant le mauvais juge est sans danger oublie que l’opposition régulière non suivie d’effet rend la fusion inopposable, avec des conséquences saisissantes au sens propre.

B. La fusion inopposable et la saisie des comptes de l’absorbante

La sanction tient en une phrase : « A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier. » (article L. 236-15 du code de commerce). Inopposable ne veut pas dire nulle : la fusion reste valable entre les sociétés et à l’égard des autres tiers, mais à l’égard du créancier opposant, tout se passe comme si elle ne lui était pas opposable. Il conserve son débiteur d’origine pour l’assiette de ses poursuites, alors même que le patrimoine a juridiquement migré vers l’absorbante. La Cour de cassation en a tiré les conséquences pratiques dans une espèce où un créancier, à qui la fusion-absorption avait été déclarée inopposable, avait fait pratiquer une saisie-attribution sur les comptes bancaires devenus la propriété de l’absorbante : « Dans le cas d’une saisie-attribution pratiquée sur les comptes bancaires dont est devenue titulaire une société absorbante par un créancier à qui l’opération de fusion-absorption a été déclarée inopposable en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, l’effet attributif de la saisie s’étend à la totalité des soldes créditeurs de ces comptes, sauf pour le débiteur saisi, avisé de la saisie dans les conditions prévues par l’article R. 211-3 du code des procédures civiles d’exécution, à établir que ces soldes sont constitués, en tout ou partie, de fonds ne provenant pas de la société absorbée, qui comme tels devraient être exclus de l’assiette de la saisie. » (Cass. com., 7 octobre 2020, n° 19-14.755). La Cour ajoute : « C’est dès lors à bon droit et sans inverser la charge de la preuve que l’arrêt retient qu’eu égard à la fongibilité des comptes objet de la saisie-attribution, le CFF peut, dans la limite de la créance constatée par son titre exécutoire, agir en recouvrement contre la société absorbante sans avoir à établir préalablement l’origine des fonds saisis. » (Cass. com., 7 octobre 2020, n° 19-14.755).

Trois enseignements opérationnels en découlent, transposables à une PME. Premièrement, le créancier muni d’un titre exécutoire n’a pas à tracer l’argent : l’effet attributif joue sur la totalité des soldes créditeurs des comptes saisis, dans la limite de sa créance. Deuxièmement, c’est à l’absorbante saisie de démontrer, compte par compte, que tout ou partie des fonds ne provient pas de l’absorbée, alors qu’elle a été régulièrement avisée : « A peine de caducité, la saisie est dénoncée au débiteur par acte de commissaire de justice dans un délai de huit jours. » (article R. 211-3 du code des procédures civiles d’exécution). Une absorbante qui mélange les trésoreries dès le lendemain de la fusion se prive de cette preuve et paie pour l’ensemble. Troisièmement, lorsque l’absorbée bascule en procédure collective, le cadre change : le jugement d’ouverture et ses interdictions de poursuites s’appliquent, et le créancier doit déclarer et suivre la procédure plutôt que saisir, dans les conditions de l’article L. 622-21 du code de commerce. Les intérêts opposés apparaissent ici sans fard : le créancier veut un débiteur solvable et des comptes saisissables, l’absorbante veut une intégration rapide et une trésorerie unifiée, et c’est la discipline des trente jours qui les départage. Côté créancier, la pièce maîtresse reste la preuve de l’antériorité de la créance à la publicité du projet et le respect du délai ; passé ce délai sans opposition, la fusion lui devient opposable et la saisie ciblée sur les fonds de l’absorbée n’est plus possible. Côté absorbante, deux gestes verrouillent l’opération : conserver, jusqu’à l’expiration du délai d’opposition et au-delà en cas d’instance, une traçabilité des fonds issus de l’absorbée, et exécuter sans discuter le remboursement ou la garantie ordonnée, car l’inopposabilité coûte infiniment plus cher qu’une garantie bien calibrée.

Conclusion

Absorber une filiale détenue à 100 % sans faire voter les associés est régulier lorsque la détention est permanente et totale depuis le dépôt du projet au greffe jusqu’à la réalisation, et lorsque le projet a été publié au BODACC avec les documents mis à disposition. Mais cette rapidité a deux contreparties impératives : les actionnaires de l’absorbante réunissant 5 % du capital peuvent saisir le juge dans les vingt jours de la dernière publication pour faire désigner un mandataire qui convoquera l’assemblée, sans avoir à démontrer un péril ni un dysfonctionnement, seulement la conformité de leur demande à l’intérêt social ; et les créanciers antérieurs à la publicité peuvent faire opposition devant le tribunal de commerce dans les trente jours, obtenir le remboursement ou une garantie suffisante, et à défaut rendre la fusion inopposable puis saisir les comptes de l’absorbante sans avoir à tracer l’origine des fonds. Pour la PME qui absorbe sa SASU comme pour le minoritaire ou le fournisseur qui la regarde faire, tout se joue donc avant les délais : publier proprement, surveiller le BODACC, chiffrer sa créance ou sa garantie, et saisir le juge à temps. Les contrats signés priment sur toute analyse générale, et seul le juge décide en cas de contestation.