Restaurateurs, hôteliers, commerçants : en 2020 et 2021, vos établissements ont été fermés par décision administrative et votre assureur a refusé d’indemniser vos pertes d’exploitation en invoquant une clause d’exclusion. Le 1er décembre 2022, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a rendu quatre arrêts très attendus qui fixent le test de validité de ces clauses, et la controverse rebondit en 2026 : selon des déclarations rapportées par la doctrine, ces arrêts auraient été précédés de consultations des professionnels de l’assurance. Cet article décrypte d’abord le mode d’emploi jurisprudentiel pour contester une exclusion de garantie, puis les garanties procédurales qui encadrent les consultations menées par la Cour de cassation, et enfin les recours concrets qui restent ouverts aux assurés. Au total, dix références officielles vérifiées jalonnent l’analyse, depuis les quatre arrêts du 1er décembre 2022 jusqu’à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

I. L’exclusion de garantie pertes d’exploitation covid de votre contrat est-elle valable ?

Le contentieux des pertes d’exploitation liées à l’épidémie de covid-19 oppose depuis 2020 des milliers d’exploitants à leurs assureurs. Les polices garantissaient les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative, mais l’assureur refusait sa garantie en se prévalant d’une clause qui excluait ces mêmes pertes lorsque, à la date de la fermeture, au moins un autre établissement faisait l’objet, sur le même territoire départemental, d’une mesure de fermeture pour une cause identique. La Cour de cassation a tranché le 1er décembre 2022 par quatre arrêts rendus le même jour par la deuxième chambre civile : les pourvois n° 21-19.343, 21-15.392, 21-19.342 et 21-19.341. L’arrêt le plus commenté oppose la société Axa France IARD à un restaurateur provençal, la société A La Bonne franquette, après un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 20 mai 2021. La solution se décompose en deux tests cumulatifs que tout assuré peut invoquer : la clause doit être formelle et limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances, et elle ne doit pas vider la garantie de sa substance au sens de l’article 1170 du code civil.

A. Clause formelle et limitée : le test de l’article L. 113-1 du code des assurances

L’article L. 113-1 du code des assurances dispose : « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré. » Chaque mot compte. L’exclusion doit figurer dans la police, viser des hypothèses précises et ne pas obliger le juge à interpréter le contrat pour comprendre ce qui est exclu. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt n° 21-19.343, la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait jugé que la clause n’était pas formelle parce que les termes d’« épidémie » ou de « cause identique » n’étaient pas définis contractuellement et appelaient une interprétation. La Cour de cassation valide le raisonnement sur le principe, tout en précisant la méthode : est formelle la clause qui exclut les pertes d’exploitation de la garantie lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelles que soient sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental, d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique. Autrement dit, le critère de comparaison avec un autre établissement fermé dans le même département pour la même cause suffit à rendre la clause précise, sans qu’une définition savante de l’épidémie soit exigée. En pratique, l’assuré qui conteste doit donc relire sa clause ligne par ligne : si l’exclusion se réfère à des critères flous, renvoie à des notions non définies et nécessite un travail d’interprétation pour savoir ce qui reste garanti, elle encourt la censure pour défaut de caractère formel. À l’inverse, une clause qui articule un critère objectif et vérifiable, comme l’existence d’une autre fermeture administrative dans le département pour la même cause, franchit la première étape du test. La Cour a d’ailleurs poursuivi ce travail d’affinage, notamment par un arrêt de la deuxième chambre civile du 25 janvier 2026 rendu sous le pourvoi n° 22-14.739, qui prolonge la jurisprudence des arrêts de décembre 2022 sur les exclusions en matière d’assurance. Le premier réflexe de l’assuré reste donc documentaire : produire la police complète, conditions générales et particulières, identifier la clause exacte invoquée dans la lettre de refus, et vérifier si les termes employés renvoient à des critères précis ou à une appréciation ouverte.

La méthode retenue par la Cour pour apprécier le caractère formel mérite d’être détaillée, car elle gouverne la rédaction des conclusions de l’assuré. Le juge du fond doit d’abord isoler la clause exacte, sans l’enrichir ni la réécrire, puis vérifier si un lecteur normalement attentif comprend sans effort d’interprétation ce qui est exclu et ce qui demeure garanti. Lorsque la clause subordonne l’exclusion à un fait objectif et extérieur, comme une autre fermeture administrative constatée dans le même département, elle satisfait en général à cette exigence de lisibilité immédiate. Lorsque, au contraire, elle empile des renvois à des définitions absentes du contrat, à des notions scientifiques controversées ou à des appréciations laissées à l’assureur, elle appelle l’interprétation et encourt la censure. L’assuré avisé joint donc à ses conclusions un tableau comparatif : d’un côté, le texte littéral de la clause ; de l’autre, la liste des questions qu’un lecteur doit trancher seul pour savoir s’il est couvert. Plus cette seconde colonne est longue, plus le grief tiré du défaut de caractère formel est solide. Les quatre arrêts du même jour montrent d’ailleurs que la Cour applique ce test de façon différenciée selon la rédaction de chaque police, ce qui interdit toute généralisation hâtive : chaque contrat doit être examiné pour lui-même, et une solution rendue pour une police ne se transporte pas automatiquement à une autre.

B. Clause qui vide la garantie de sa substance : le couperet de l’article 1170 du code civil

Le second test est souvent décisif. L’article 1170 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, dispose : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. » Appliquée à l’assurance, la règle signifie qu’une exclusion ne peut pas réduire la garantie promise à une peau de chagrin : si, une fois la clause appliquée, il ne subsiste qu’une garantie dérisoire, la clause est réputée non écrite et l’assureur doit sa garantie. Dans son arrêt n° 21-19.343 du 1er décembre 2022, la Cour de cassation énonce la solution sans détour : « L’assureur ne saurait faire grief à la cour d’appel d’avoir retenu que la clause d’exclusion devait être réputée non écrite sur le fondement de l’article 1170 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable au litige, dès lors qu’elle a également jugé que la clause d’exclusion litigieuse ne satisfaisait pas aux conditions de l’article L.113-1 du code des assurances prévoyant que les exclusions de garantie doivent être formelles et limitées. » La portée pratique est considérable : n’a pas pour effet de vider la garantie de sa substance la clause qui exclut les pertes d’exploitation consécutives à la fermeture administrative pour plusieurs causes énumérées, dont l’épidémie, dès lors qu’il demeure des hypothèses réelles de mise en jeu de la garantie. Le juge doit donc rechercher concrètement, clause en main, s’il reste des cas dans lesquels l’assuré serait indemnisé. Si la réponse est négative ou purement théorique, l’exclusion tombe. C’est ce raisonnement qui a conduit la Cour, dans cette affaire Axa c/ A La Bonne franquette, à la solution suivante : « CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 mai 2021, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; » avec renvoi devant la même cour autrement composée. Pour l’assuré, la démonstration à construire devant le tribunal est donc chiffrée et concrète : lister les causes de fermeture énumérées par la police, montrer que l’épidémie de covid-19, par son ampleur nationale et les fermetures généralisées qu’elle a entraînées, rendait l’exclusion applicable à la quasi-totalité des sinistres envisageables, et établir que la garantie promise ne subsistait que sur le papier. Les pièces à réunir sont les arrêtés de fermeture, les attestations comptables de pertes, la correspondance avec l’assureur et, lorsque le débat porte sur la notion d’épidémie, les définitions et consultations scientifiques disponibles, puisque la Cour admet que ces éléments alimentent la discussion sur la base légale de la décision. Un contentieux voisin, celui des refus d’assurance après sinistre, obéit à une logique comparable de mise en demeure et de recours gradués, comme le montre l’analyse des recours face au refus tardif de l’assureur dommages-ouvrage.

L’arrêt n° 21-15.392, rendu le même jour, illustre la même logique sous un angle complémentaire : la Cour y contrôle avec la même rigueur la motivation des juges du fond sur le caractère limité de l’exclusion, c’est-à-dire sur la question de savoir si la clause circonscrit précisément les hypothèses exclues sans les étendre par analogie. Le caractère limité s’apprécie en effet distinctement du caractère formel : une clause peut être rédigée en termes clairs et néanmoins exclure en pratique l’essentiel des sinistres, ou viser des hypothèses si larges qu’elle ne limite rien. C’est ici que l’articulation entre l’article L. 113-1 et l’article 1170 prend tout son sens. Le premier texte sanctionne l’imprécision et l’excès d’extension ; le second sanctionne l’évidement économique de la promesse. Dans les contentieux covid, les deux griefs se cumulaient fréquemment : la clause était à la fois difficile à interpréter pour l’exploitant qui l’avait souscrite et, une fois interprétée dans le sens de l’assureur, elle excluait la quasi-totalité des fermetures administratives liées à l’épidémie, puisque celles-ci frappaient par nature de nombreux établissements à la fois. L’assuré a donc intérêt à présenter les deux moyens ensemble et dans cet ordre : d’abord l’absence de caractère formel et limité, ensuite, à titre subsidiaire, la privation de substance. Le juge qui écarte le premier grief pour une clause jugée claire devra encore examiner le second, et la Cour de cassation contrôle cet examen. C’est cette double ceinture de sécurité, légale et jurisprudentielle, qui explique que tant de lettres de refus standardisées, rédigées pour des contrats très différents, aient vacillé devant les tribunaux.

II. La Cour de cassation a-t-elle jugé après avoir consulté les assureurs ?

Le rebondissement de l’année 2026 ne porte pas sur le fond des arrêts mais sur leur fabrique. Lors de la troisième rencontre du droit des assurances organisée par la Cour de cassation le 20 mars 2026 et consacrée aux clauses d’exclusion, M. Savinien Grignon Dumoulin, avocat général à la deuxième chambre civile, a indiqué que les arrêts de décembre 2022 rendus dans les contentieux du covid-19 avaient été précédés de consultations des professionnels de l’assurance. Ces déclarations, rapportées par un article de doctrine du 9 juillet 2026 repris dans l’édition du 1er octobre 2026 de Dalloz actualité, relancent le débat sur la place des études d’impact économiques et des consultations sectorielles dans l’élaboration de la jurisprudence, et surtout sur les exigences de transparence, de contradictoire et d’égalité des armes lorsque seuls certains acteurs seraient entendus. Le même avocat général avait d’ailleurs donné son avis dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt n° 21-19.343, où les débats en audience publique du 11 octobre 2022 mentionnent expressément l’avis de M. Grignon Dumoulin. La question mérite un examen rigoureux : que permet la loi, et quelles garanties protègent les justiciables ?

A. Amicus curiae et consultations : ce que l’article L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire autorise

Le droit français connaît et organise l’éclairage de la Cour de cassation par des tiers. L’article L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire dispose : « Lors de l’examen du pourvoi, la Cour de cassation peut inviter toute personne dont la compétence ou les connaissances sont de nature à l’éclairer utilement sur la solution à donner à un litige à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine. » Ce mécanisme d’amicus curiae, introduit en 2010 et étendu depuis, permet à la Cour de solliciter des universitaires, des institutions ou des organismes professionnels sur des questions techniques : fonctionnement du mécanisme assurantiel, assurabilité d’un risque, conséquences systémiques d’une solution. Dans cet esprit, consulter la fédération représentative des assureurs pour comprendre comment fonctionne la garantie des pertes d’exploitation et mesurer les conséquences d’une solution jurisprudentielle relève d’une préoccupation légitime de bonne administration de la justice, surtout dans un contentieux sériel où des milliers de contrats sont en jeu. Selon les propos rapportés, l’avocat général a décrit une décision informée, prise à la lumière de ces consultations, et a précisé que les arrêts des chambres rendent compte de ces consultations de manière plus ou moins complète. Il a ajouté que ces consultations restent des éléments de procédure qui figurent dans les dossiers, tout en reconnaissant que les personnes consultées ne souhaitent pas nécessairement que leurs réponses soient portées à la connaissance du public. C’est précisément ce point qui fait débat : la loi autorise l’invitation à produire des observations d’ordre général sur des points déterminés par la Cour, mais elle n’organise ni la publicité systématique des contributions, ni la diversité obligatoire des intérêts entendus. Une question posée lors du colloque portait d’ailleurs sur la réciprocité, en demandant si des organisations représentant les assurés avaient également été sollicitées. La réponse rapportée indique qu’il y a eu une consultation du monde des assureurs, présentée comme rendue nécessaire pour comprendre les éléments de contexte, et que la Cour aurait été informée aussi bien des points de vue des assureurs que de ceux des particuliers assurés grâce aux avocats aux Conseils des parties. Ces affirmations décrivent une pratique et son intention ; elles ne figurent pas dans les motifs publiés des quatre arrêts, dont la lecture intégrale ne mentionne ni amicus curiae ni consultation de la fédération des assureurs. La prudence s’impose donc : ce que l’on sait avec certitude, c’est le contenu des arrêts et des textes ; le reste appartient aux déclarations d’un magistrat rapportées par la doctrine, précieuses mais non juridictionnelles.

L’histoire de ce mécanisme éclaire le débat actuel. Avant sa consécration législative, la Cour de cassation avait déjà expérimenté l’appel à des sachants extérieurs dans des affaires à fort enjeu collectif, et le législateur a choisi en 2010 de donner un cadre à cette pratique plutôt que de l’interdire. Le texte vise toute personne dont la compétence ou les connaissances peuvent éclairer la Cour, sans réserver cette faculté à une catégorie d’intervenants ni l’exclure pour une autre. Ni les fédérations professionnelles, ni les associations de consommateurs, ni les universitaires, ni les administrations ne sont par principe écartés. La question n’est donc pas celle de la légalité de principe d’une consultation des assureurs, que le texte permet, mais celle de ses modalités : qui est invité, sur quels points précis, avec quelle information des parties et quelle publicité. Or, sur ces modalités, le texte reste silencieux, et la pratique s’est développée au cas par cas, à l’initiative du parquet général ou des chambres. Les comparaisons étrangères montrent que d’autres systèmes ont fait des choix différents : certaines juridictions suprêmes publient systématiquement les contributions reçues et autorisent les parties à y répondre, tandis que d’autres les traitent comme de simples documents de travail internes. Le débat français de 2026 s’inscrit dans cette réflexion plus large sur l’ouverture du juge suprême aux données économiques et sociales. Comprendre le mécanisme assurantiel avant de statuer sur des clauses qui en dépendent est une démarche intellectuellement défendable ; la faire savoir, en dire les sources et permettre la contradiction est ce qui la rend juridiquement inattaquable.

B. Contradictoire, égalité des armes et impartialité : vos garanties et vos recours concrets

Face à ces pratiques, le justiciable n’est pas démuni : trois garanties procédurales encadrent l’usage que le juge peut faire d’informations venues de l’extérieur du débat des parties. D’abord, le contradictoire. L’article 16 du code de procédure civile dispose : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. » En cassation, où les parties sont représentées par des avocats aux Conseils qui fournissent à la Cour des éléments de contexte, cette garantie signifie qu’un élément décisif venu d’une consultation devrait pouvoir être discuté. L’article 15 du même code ajoute : « Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. » Ensuite, l’égalité des armes et l’apparence d’impartialité, protégées par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantit à toute personne un procès équitable devant un tribunal indépendant et impartial, tant en matière civile qu’en matière pénale. La jurisprudence européenne attache une importance particulière non seulement à l’impartialité réelle du juge, mais à l’apparence d’impartialité : la justice doit non seulement être rendue, elle doit être vue comme impartiale. Une consultation asymétrique, où un seul secteur économique serait entendu avant une décision qui tranche des milliers de litiges l’opposant à ses cocontractants, exposerait la décision à cette critique d’apparence, même si l’intention affichée est purement informative. Concrètement, l’assuré parisien ou francilien dont le refus d’indemnisation subsiste dispose d’un plan d’action en quatre temps. Premièrement, adresser à l’assureur une réclamation écrite et motivée qui cite les deux tests jurisprudentiels et joint la police complète. Deuxièmement, saisir le médiateur de l’assurance, gratuitement, dans le délai d’un an à compter de la réclamation. Troisièmement, agir devant le tribunal judiciaire, à Paris le tribunal judiciaire de Paris pour les assurés de la capitale et de la petite couronne selon les règles de compétence territoriale, en demandant au juge de vérifier la clause au regard des articles L. 113-1 et 1170, avec constitution d’un dossier chiffré sur le caractère dérisoire de la garantie restante. Quatrièmement, en appel puis en cassation, faire valoir le respect du contradictoire sur tout élément extérieur au débat des parties. À Paris et en Île-de-France, où se concentrent de nombreux établissements fermés administrativement en 2020 et 2021, les juridictions ont eu à connaître d’un volume important de ces litiges, et la préparation comptable des pertes, mois par mois, ainsi que la chronologie des arrêtés préfectoraux applicables dans le ressort, conditionnent l’issue du débat sur la substance restante de la garantie.

Le calendrier procédural mérite une attention particulière, car les droits de l’assuré s’éteignent avec le temps. La réclamation écrite auprès de l’assureur interrompt les délais et fixe le point de départ de la médiation, qui doit être saisie dans l’année qui suit cette réclamation. Devant le tribunal, la demande en paiement se double utilement d’une demande d’expertise comptable lorsque le montant des pertes est discuté, et la chronologie des pièces doit être irréprochable : police complète dès la souscription, avenants successifs, lettre de refus avec la clause visée, arrêtés de fermeture applicables à l’établissement, attestations de l’expert-comptable et échanges avec l’assureur. Le juge parisien, comme tout juge du fond, statue clause en main et chiffres à l’appui ; les affirmations générales sur l’injustice du refus ne remplacent jamais la démonstration que la garantie promise ne subsistait que sur le papier. Enfin, l’assuré qui envisage le pourvoi en cassation doit savoir que la Cour ne rejuge pas les faits : elle contrôle la conformité du raisonnement des juges du fond aux textes et à sa jurisprudence. C’est précisément pour cette raison que la qualité de la motivation de première instance et d’appel, nourrie des deux tests issus des arrêts de décembre 2022, conditionne les chances de succès au stade suprême, et que tout élément d’information extérieur au débat des parties devrait pouvoir être discuté avant d’être retenu.

Conclusion

Le droit applicable aux exclusions de garantie des pertes d’exploitation covid est désormais lisible : la clause doit être formelle et limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances, et elle ne doit pas priver de sa substance l’obligation de l’assureur au sens de l’article 1170 du code civil, sous peine d’être réputée non écrite. Les quatre arrêts du 1er décembre 2022 fournissent aux assurés une grille d’analyse précise, prolongée par la jurisprudence postérieure de la deuxième chambre civile. La controverse née en 2026 sur les consultations préalables des assureurs ne remet pas en cause ces solutions, mais elle rappelle une exigence permanente : lorsque la Cour de cassation s’informe auprès d’acteurs économiques, fût-ce par le canal autorisé de l’article L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire, la transparence, le contradictoire et l’apparence d’impartialité doivent rester visibles par tous. Pour l’assuré, la marche à suivre demeure la même : relire la clause, la soumettre aux deux tests, chiffrer la garantie restante, réclamer par écrit, recourir à la médiation puis au juge. Les décisions citées dans cet article sont des décisions publiées et vérifiables, et les déclarations relatives aux consultations sont présentées comme telles, à partir des propos rapportés d’un colloque et non comme des motifs de justice. Seul le juge, saisi d’un dossier complet, tranchera chaque cas particulier.