La reprise des actes accomplis pour le compte d’une société en formation : régime légal, commune intention des parties et effets de l’immatriculation

I. Le cadre impératif des engagements souscrits au cours de la période de formation

A. La condition juridique de la société avant immatriculation et la responsabilité personnelle des fondateurs

La création d’une entreprise implique l’accomplissement d’actes juridiques indispensables avant même l’acquisition de la personnalité juridique par la société en voie d’immatriculation.

Or, selon le premier alinéa de l’article L. 210-6 du Code de commerce, « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ».

Ce principe fondamental régit l’ensemble de la matière sociétaire et s’impose à tous les actes accomplis par les créateurs avant la constitution définitive de la structure.

Dès lors, l’entité sociétaire ne dispose d’aucun patrimoine propre ni d’aucune existence juridique autonome tant que les formalités constitutives d’enregistrement légal n’ont pas abouti.

Par ailleurs, cette absence de personnalité juridique prive la structure de toute capacité de contracter directement selon les règles générales de l’article 1842 du Code civil.

Cette disposition fondamentale énonce la règle selon laquelle les sociétés « jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation » au registre légalement désigné pour l’activité.

Cette exigence essentielle s’applique sans exception à l’ensemble des formes sociétaires appelées à s’immatriculer auprès des registres du commerce et des sociétés.

À cet égard, le même article 1842 du Code civil énonce des règles expresses gouvernant la période précédant l’accomplissement des formalités administratives d’enregistrement public.

Ce texte fondamental affirme expressément la primauté des conventions conclues entre fondateurs avant l’enregistrement légal de la personne morale : « Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. »

Les conventions internes régulièrement conclues conservent ainsi toute leur force contraignante entre les signataires jusqu’à l’enregistrement définitif des statuts de la personne morale.

En conséquence, les actes nécessaires au lancement de l’activité économique doivent impérativement être conclus par des personnes physiques selon l’article 1843 du Code civil.

Pour assurer la sécurité juridique des tiers contractants, le législateur a prévu un mécanisme dérogatoire de substitution patrimoniale assorti d’une responsabilité personnelle stricte des fondateurs.

Ainsi, l’article 1843 du Code civil pose expressément la règle gouvernant les engagements contractés avant l’immatriculation régulière de la structure sociétaire projetée.

La loi dispose solennellement le principe impératif gouvernant les actes accomplis durant la phase constitutive par les personnes agissant pour l’entité future :

« Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. »

Dès lors, la solidarité passive s’impose de plein droit lorsque la structure sociétaire envisagée présente une nature commerciale selon la forme ou selon l’objet statutaire.

Or, cette obligation solidaire expose directement les fondateurs sur leur patrimoine personnel selon le régime strict de l’article L. 210-6 du Code de commerce.

En conséquence, les créanciers bénéficient d’un gage patrimonial immédiat sur les biens personnels de chaque souscripteur, évitant tout risque d’insolvabilité liée à l’absence de capital.

Le 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 22-18.295) a rappelé les fondements textuels de cette responsabilité solidaire des fondateurs.

La Haute juridiction retient expressément le principe fondamental de la responsabilité solidaire et indéfinie pesant sur les personnes ayant agi en période pré-constitutionnelle :

« Il résulte de ces textes que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. »

Cette motivation a été confirmée le même jour par l’arrêt rendu sous le pourvoi n° 22-21.623 du 29 novembre 2023 par la même formation commerciale.

Cette rigueur protectrice des tiers s’explique par la nécessité d’empêcher la souscription d’engagements téméraires par des créateurs insolvables sous le couvert d’une société fictive.

À cet égard, l’obligation solidaire subsiste sans limitation tant que la reprise des engagements selon l’article L. 210-6 du Code de commerce n’intervient pas.

En revanche, dans les sociétés civiles, les associés demeurent tenus des actes accomplis sans solidarité légale, chacun ne répondant des dettes qu’à proportion de ses apports.

Le 28 mai 2025, la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 24-13.435) a réaffirmé ce principe fondamental en censurant une cour d’appel.

La Cour suprême y a réitéré le mécanisme légal de l’engagement personnel du souscripteur en l’absence de reprise régulière validée après l’immatriculation de l’entreprise :

« Aux termes de ce texte, les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »

Dès lors, la nature commerciale ou civile de la société détermine l’étendue exacte du risque financier encouru personnellement par les fondateurs lors de chaque souscription contractuelle.

Par ailleurs, la responsabilité des fondateurs s’étend au respect des formalités constitutives sanctionnées impérativement par l’article L. 210-8 du Code de commerce.

Selon cette disposition, les fondateurs répondent solidairement du préjudice causé par le défaut d’une mention obligatoire ou par l’accomplissement irrégulier d’une formalité constitutive imposée légalement.

Cette action se prescrit par dix ans, témoignant de la volonté publique de sanctionner les négligences graves affectant la constitution régulière des personnes morales commerciales.

Or, dans la vie économique, les fondateurs signent fréquemment des baux commerciaux ainsi que le constate la cour d’appel de Bordeaux, le 19 février 2025 (n° 23/00241).

Les magistrats bordelais ont rappelé que le contrat souscrit pour une structure non immatriculée lie personnellement ses signataires tant que la reprise n’est pas formalisée.

De même, la cour d’appel de Paris, le 9 novembre 2023 (n° 20/09580), a souligné l’obligation stricte d’exécuter personnellement les engagements demeurés sans reprise légale régulière.

À cet égard, l’assistance préventive d’un avocat en droit des sociétés permet de sécuriser la phase constitutive et d’éviter les pièges de l’engagement solidaire indéfini.

En conséquence, chaque créateur doit mesurer la portée patrimoniale de sa signature sur les actes conclus avant la publication officielle de l’immatriculation au registre commercial.

Le recours à un cabinet d’avocats en droit des affaires sécurise les engagements selon les prescriptions de l’article L. 210-6 du Code de commerce.

Dès lors, la protection patrimoniale du souscripteur exige une compréhension approfondie des mécanismes juridiques qui gouvernent la validité des conventions passées durant cette période transitoire.

B. Le revirement prétorien de la Cour de cassation érigeant la recherche de la commune intention des parties

Pendant plusieurs décennies, la jurisprudence commerciale imposait une rigueur formaliste absolue pour statuer sur la validité des actes accomplis durant la période de formation sociétaire.

Or, la Cour de cassation exigeait que l’acte mentionne expressément être souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation sous peine d’annulation.

Dès lors, les contrats souscrits par la société elle-même, représentée par son futur gérant, étaient irrémédiablement déclarés nuls pour défaut d’existence juridique de la personne morale.

Cette sévérité excessive créait une insécurité juridique majeure, permettant à des cocontractants de mauvaise foi de se délier unilatéralement de leurs obligations en invoquant ce vice.

Par ailleurs, l’annulation rétroactive du contrat privait le créancier de tout débiteur solvable alors même que les parties souhaitaient initialement exécuter loyalement la convention commerciale.

Face à ces dérives préjudiciables à la vie des affaires, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement historique le 29 novembre 2023.

La Cour suprême a motivé ce tournant décisif par l’analyse des conséquences économiques néfastes de l’annulation systématique frappant les actes conclus pour l’entité future :

« Cette solution a pour conséquence que l’acte non expressément souscrit “au nom” ou “pour le compte” d’une société en formation est nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’auront à répondre de son exécution, à la différence d’un acte valable, mais non repris par la société, qui engage les personnes ayant agi “au nom” ou “pour son compte”. Elle s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur. »

En conséquence, la Haute juridiction a abandonné ce formalisme sacrificiel pour consacrer la recherche active de la volonté réelle partagée par l’ensemble des contractants originaires.

Dans le même arrêt du 29 novembre 2023 prononcé sous le pourvoi n° 22-18.295, la Cour a défini la nouvelle mission confiée aux magistrats du fond :

« L’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé “au nom” ou “pour le compte” de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits. »

Dès lors, les juridictions du fond disposent d’un pouvoir souverain pour interpréter les clauses contractuelles défectueuses à la lumière de l’ensemble des circonstances contextuelles pertinentes.

À cet égard, la formule sacramentelle n’est plus une condition de validité requise à peine de nullité automatique du contrat passé avec les tiers intervenants.

Cette méthode d’interprétation a été confirmée le même jour par l’arrêt rendu sous le pourvoi n° 22-12.865 du 29 novembre 2023 par la même chambre commerciale.

Dans cette affaire, la chambre commerciale a jugé le principe de liberté quant aux évolutions statutaires intervenues lors des démarches constitutives :

« Il résulte de ces textes que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux. »

Par ailleurs, cette tolérance jurisprudentielle remarquable a été étendue aux variations touchant la dénomination sociale définitive adoptée par la structure lors de son immatriculation au registre.

Le 28 mai 2025, la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 24-13.370) a consolidé cette jurisprudence en cassant une décision d’appel formaliste.

La Cour suprême a réaffirmé le pouvoir souverain d’appréciation dévolu aux juges du fond pour identifier la volonté des contractants au-delà des maladresses de rédaction :

« Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. »

Dans le même arrêt sous le pourvoi n° 24-13.370, la Haute juridiction a réitéré la règle protégeant la validité du contrat malgré la modification du nom :

« Il résulte de ces textes que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux. »

Or, cette jurisprudence confère une sécurité nouvelle aux contrats d’affaires, évitant les annulations opportunistes fondées sur une simple erreur matérielle commise lors de la signature.

Les juridictions d’appel appliquent loyalement cette grille d’analyse, comme l’atteste l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles, le 27 novembre 2025 (n° 24/07042).

Dans cette espèce, les juges versaillais ont analysé l’intention commune des parties pour valider le bail commercial souscrit par une société en cours d’immatriculation légale.

De même, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le 8 septembre 2026 (n° 22/00763), a rejeté l’exception de nullité soulevée contre une promesse de cession d’actifs.

Les magistrats ont souligné que le contexte des pourparlers établissait sans contestation possible la volonté partagée d’engager la structure sociétaire appelée à naître prochainement.

Cette approche réaliste a également été appliquée par la cour d’appel de Poitiers, le 10 mars 2026 (n° 24/01919), dans un litige relatif à des fournitures.

En conséquence, le juge examine désormais l’économie globale de l’opération, la correspondance préalable et le comportement des signataires pour maintenir l’efficacité du lien contractuel souscrit.

Toutefois, la rigueur demeure indispensable lors de la rédaction de contrats commerciaux afin de prévenir toute contestation sur la commune intention des parties contractantes.

À cet égard, les conseils avisés d’experts en baux commerciaux sécurisent les stipulations d’entrée en jouissance et garantissent l’opposabilité immédiate de la convention locative.

Ce contrôle vigilant s’articule directement avec les exigences impératives posées par l’article L. 210-6 du Code de commerce pour organiser la reprise définitive des engagements.

Dès lors, le revirement prétorien sauve le contrat de l’anéantissement sans dispenser les dirigeants d’accomplir scrupuleusement les formalités légales de substitution patrimoniale postérieures.

II. Les mécanismes formels de reprise et les conséquences patrimoniales de l’immatriculation

A. La mise en œuvre exclusive des trois procédés légaux et réglementaires de reprise

Si l’assouplissement jurisprudentiel neutralise les nullités automatiques, la reprise des actes accomplis demeure soumise à des modalités procédurales d’ordre strictement impératif en droit positif.

Or, le droit commercial interdit formellement toute reprise tacite ou implicite déduite de la seule poursuite de l’activité par la société immatriculée au registre.

Le 18 juin 2025, la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 24-14.311) a posé une limite infranchissable à l’autonomie de la volonté contractuelle :

« La reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation. »

Dès lors, les clauses contractuelles prévoyant la substitution automatique de la société au signataire restent totalement inopérantes tant que les voies légales ne sont pas suivies.

En conséquence, les fondateurs doivent mobiliser l’une des trois voies exclusives prévues sous le contrôle de l’article R. 210-5 du Code de commerce.

Le premier procédé légal concerne les actes conclus avant la signature formelle des statuts constitutifs de la future personne morale commerciale ou civile.

Pour les sociétés à responsabilité limitée, l’article R. 210-5 du Code de commerce impose l’établissement préalable d’un état précis décrivant les engagements souscrits par les fondateurs.

Ce texte réglementaire dispose expressément les conditions nécessaires pour opérer le transfert patrimonial automatique lors de l’enregistrement au registre du commerce :

« Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés. »

Une règle rigoureusement équivalente est édictée pour les sociétés par actions par l’article R. 210-6 du Code de commerce applicable aux formes anonymes et simplifiées.

Cette disposition prévoit que l’état des actes est tenu à la disposition des souscripteurs et annexé aux statuts constitutifs avant leur signature définitive.

À cet égard, l’état annexé doit identifier précisément la nature de chaque engagement, l’identité du contractant et la charge financière résultant du contrat pour l’entreprise.

Le deuxième procédé légal vise les actes conclus durant l’intervalle séparant la signature des statuts de l’immatriculation finale selon l’article R. 210-5 du Code de commerce.

Aux termes du troisième alinéa de ce texte, les associés peuvent conférer un mandat spécial à l’un d’entre eux afin d’accomplir des démarches précises.

La disposition subordonne expressément la régularité de cette reprise à la précision des instructions confiées dans le mandat d’intervention :

« Sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emporte reprise de ces engagements par la société. »

Par ailleurs, l’article R. 210-6 du Code de commerce formule la même exigence pour les sociétés par actions, écartant les mandats généraux imprécis.

Dès lors, un pouvoir général autorisant le futur dirigeant à accomplir tous actes indispensables ne permet aucune reprise automatique au moment de l’enregistrement légal.

Le mandat spécial doit obligatoirement définir l’objet du contrat, l’identité du partenaire économique ainsi que les limites financières maximales de l’obligation assumée.

Enfin, le troisième mécanisme légal intervient a posteriori, lorsque l’acte n’a pas été mentionné dans l’état annexé ni couvert par un mandat statutaire.

Ce mode de régularisation est organisé par l’article 6 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 régissant le fonctionnement de l’ensemble des sociétés.

Le texte réglementaire fixe les modalités de cette décision souveraine prise par les associés après la naissance de la personnalité morale :

« La reprise des engagements souscrits pour le compte de la société en formation ne peut résulter, après l’immatriculation de la société, que d’une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés. »

En conséquence, les associés doivent être formellement convoqués en assemblée générale pour voter une résolution spéciale désignant chaque contrat et approuvant son transfert.

Cette formalité impérative a été vérifiée avec rigueur par le tribunal judiciaire de Lyon, le 11 septembre 2026 (n° 26/00521).

Le magistrat lyonnais a contrôlé la régularité formelle du vote des associés avant d’admettre la substitution légale du débiteur à l’instance.

De même, dans son arrêt du 27 juin 2024, la cour d’appel de Paris (n° 21/20106) a refusé d’assimiler de simples négociations à une reprise formelle.

Or, l’omission d’emprunter l’un de ces trois chemins procéduraux maintient indéfiniment la responsabilité personnelle du souscripteur au regard des tiers créanciers.

En cas de conflit entre associés ou de réclamation d’un tiers créancier, le suivi par des professionnels du contentieux commercial préserve les droits acquis.

Cette démarche s’inscrit dans le respect permanent des conditions d’ordre public rappelées par l’article L. 210-6 du Code de commerce.

Dès lors, la mise en œuvre rigoureuse des trois procédés réglementaires constitue l’unique moyen de conférer une pleine efficacité libératoire à l’immatriculation.

B. L’efficacité rétroactive de la reprise et le sort des engagements irréguliers ou non repris

Lorsque l’une des trois formalités légales a été scrupuleusement accomplie, l’immatriculation de l’entreprise déclenche une substitution rétroactive particulièrement favorable au fondateur contractant.

Selon le second alinéa de l’article L. 210-6 du Code de commerce régissant les sociétés, « ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société ».

Cette règle est reprise à l’identique par l’article 1843 du Code civil qui consacre la fiction rétroactive remontant au jour même de la convention.

En conséquence, la société immatriculée devient ab initio la seule débitrice des obligations nées de la convention souscrite avec les tiers contractants.

Par ailleurs, cette rétroactivité emporte la libération intégrale et définitive de la personne physique qui s’était engagée durant la phase constitutive pré-sociétaire.

Le fondateur n’est plus tenu solidairement du paiement des loyers commerciaux ou des factures de fournitures prévus dans le contrat désormais social.

Ce principe libératoire a été solennellement rappelé par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 novembre 2023 (pourvoi n° 22-18.295).

Or, la situation devient dramatique pour le souscripteur lorsque la reprise des engagements n’a pas été régulièrement votée selon les formes légales.

Dans cette hypothèse, l’acte demeure pleinement valable en vertu de la jurisprudence moderne mais ne produit aucun effet obligatoire pour la société immatriculée.

Dès lors, le fondateur signataire reste tenu personnellement et indéfiniment de l’ensemble des obligations contractuelles sur ses biens présents et futurs.

Le tiers cocontractant peut exercer des poursuites directes contre la personne physique pour exiger le paiement intégral des créances nées du contrat non repris.

Cette solution sévère a été illustrée dans l’affaire ayant abouti à l’arrêt rendu sous le pourvoi n° 24-14.311 le 18 juin 2025.

Dans cette décision notable, un prêteur réclamait la fixation d’une créance de deux cent mille euros au passif d’une société commerciale immatriculée.

La Haute juridiction a constaté que la reconnaissance de dette n’avait fait l’objet d’aucune reprise régulière par assemblée générale des associés fondateurs.

Toutefois, la Cour suprême a cassé l’arrêt d’appel pour avoir refusé d’examiner le recours subsidiaire fondé sur l’enrichissement sans cause :

« Pour rejeter la demande de fixation de la somme de 200 000 euros au passif de la société Le Mont-Blanc, l’arrêt retient que l’acte de réservation du 12 avril 2016 et la reconnaissance de dette des 12 et 26 avril 2016 n’ont pas fait l’objet d’une reprise par cette société. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. [Z], qui soutenait, à titre subsidiaire, que sa demande devait être accueillie sur le fondement de l’enrichissement sans cause, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. »

En conséquence de cette censure prononcée sous le pourvoi n° 24-14.311, le tiers lésé peut obtenir une indemnisation si la personne morale a effectivement conservé les fonds.

À cet égard, l’action en enrichissement sans cause offre une voie indemnitaire précieuse lorsque l’obstacle procédural empêche le transfert direct de l’obligation contractuelle.

Par ailleurs, le sort des cautionnements consentis par des tiers durant la période constitutive dépend étroitement de la régularité de la reprise sociétaire.

Si la dette principale est régulièrement reprise par la société en vertu de l’article L. 210-6 du Code de commerce, l’engagement de caution demeure pleinement valable.

En revanche, en l’absence de reprise, la caution garantissant expressément la société peut soutenir l’inexistence de toute dette sociale pour refuser de payer.

Cette complexité technique impose aux dirigeants de faire auditer chaque acte pré-constitutionnel par un avocat en droit des affaires compétent en matière sociétaire.

Ce contrôle minutieux garantit la purge intégrale du passif provisoire dès la première assemblée générale tenue après l’obtention de l’extrait d’immatriculation au registre.

La décision rendue le 28 mai 2025 sous le pourvoi n° 24-13.435 rappelle constamment la précarité patrimoniale attachée aux démarches imparfaites.

Dès lors, la maîtrise scrupuleuse des effets juridiques de l’immatriculation constitue l’ultime garantie d’étanchéité patrimoniale accordée aux fondateurs d’entreprises commerciales.

Conclusion

Le régime juridique des actes accomplis pour le compte d’une société en formation a trouvé une cohérence nouvelle grâce aux récents arrêts prétoriens.

Or, le revirement solennel opéré par la chambre commerciale le 29 novembre 2023 a mis fin au piège redoutable des nullités automatiques destructrices.

En recherchant souverainement la commune intention des parties, le juge protège désormais l’utilité économique des conventions contre les maladresses rédactionnelles de pure forme.

Toutefois, l’arrêt majeur rendu le 18 juin 2025 sous le pourvoi n° 24-14.311 réaffirme que cette tolérance n’évince pas le formalisme légal.

Par ailleurs, l’état annexé, le mandat spécial et la ratification d’assemblée organisés par l’article L. 210-6 du Code de commerce demeurent indispensables au transfert d’obligations.

À cet égard, l’anticipation rigoureuse de ces étapes procédurales s’impose à chaque fondateur soucieux de préserver son patrimoine personnel de toute responsabilité indéfinie.

En conséquence, la sécurité juridique d’une création sociétaire requiert une vigilance absolue dès la signature initiale jusqu’aux formalités régulières accomplies après l’immatriculation.