Fusions transfrontalières et clause anti-abus de l’article 210-0 A du CGI : motifs économiques valables, régime de faveur et risques de redressement fiscal
I. Le cadre juridique et la présomption fiscale d’évasion dans les fusions transfrontalières
A. La qualification de fusion transfrontalière et les conditions du régime spécial de faveur
La restructuration transfrontalière des entreprises constitue un vecteur fondamental de développement économique et d’intégration opérationnelle sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne. Cette démarche stratégique permet aux groupes sociétaires de mutualiser leurs forces industrielles en réunissant des entités juridiques soumises à des droits nationaux distincts. A cet égard, le législateur européen a posé des principes unifiés pour harmoniser les procédures de regroupement tout en garantissant la sauvegarde des intérêts légitimes. Les dirigeants sociaux doivent toutefois composer avec une articulation juridique et fiscale particulièrement exigeante qui gouverne la transmission intégrale des patrimoines professionnels. Les libertés de circulation fondamentales prévues par les traités européens ne sauraient en effet dispenser les sociétés d’assumer leurs obligations fiscales territoriales légitimes. Dès lors, l’anticipation rigoureuse des contraintes formelles et matérielles conditionne la pleine réussite de ces réorganisations patrimoniales transfrontalières complexes.
Le statut juridique de la fusion transfrontalière est expressément défini par l’article L. 236-31 du Code de commerce issu des réformes récentes. Ce texte fondamental dispose que « La fusion transfrontalière est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés par actions ou sociétés à responsabilité limitée ayant leur siège social en France fusionnent avec une ou plusieurs sociétés relevant du champ d’application du paragraphe 1 de l’article 119 de la directive UE 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017 ». Par ailleurs, l’article L. 236-32 du Code de commerce encadre strictement le périmètre des structures admises à participer à de tels rapprochements internationaux. Cette délimitation légale précise exclut notamment de ce cadre les entités engagées dans des procédures collectives spécifiques ou en cours d’exécution liquidative. En conséquence, les entreprises commerciales éligibles réalisent une véritable transmission universelle de leurs droits patrimoniaux au profit de l’entité européenne absorbante désignée. Cette opération entraîne la dissolution immédiate et définitive de l’entité française absorbée sans ouverture d’une quelconque phase de liquidation commerciale préalable.
Sur le terrain civil et sociétaire, la transmission patrimoniale s’opère selon des règles strictes rappelées avec constance par la jurisprudence judiciaire nationale. La Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée sur cette portée patrimoniale le 13 mars 2024 (pourvoi n° 21-20.417). La juridiction suprême retient qu’« en application de l’article L. 236-3 du code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération, et que, par l’effet de cette transmission, la société absorbante se substitue à l’absorbée dans tous ses droits, biens et obligations et devient titulaire des créances et des droits et actions qui leur sont attachés ». Dès lors, la société absorbante étrangère recueille l’ensemble des créances, des droits immobiliers et des contrats conclus par la société absorbée en France. Cette dévolution universelle opère de plein droit sans qu’il soit nécessaire d’accomplir les formalités de signification de droit commun aux débiteurs cédés.
La fixation de la date d’effet de la transmission constitue également une question déterminante pour la stabilité des écritures comptables et fiscales. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a statué sur cette problématique contractuelle le 8 novembre 2023 (pourvoi n° 22-10.686). La décision énonce avec clarté que « la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ». La haute juridiction ajoute « qu’en cas de fusion sans création d’une société nouvelle, l’opération prend effet à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé la fusion, sauf si le contrat prévoit que la fusion prend effet à une autre date ». Or, cette liberté d’aménagement contractuel ne permet pas aux parties de méconnaître les règles impératives qui régissent la clôture des exercices fiscaux. En conséquence, les effets patrimoniaux rétroactifs ne sauraient remonter au-delà de la date d’ouverture de l’exercice au cours duquel la décision survient.
En matière fiscale, le transfert d’universalité déclenche en principe l’application des règles de cessation d’entreprise emportant taxation immédiate des bénéfices non taxés. Afin de favoriser la fluidité des regroupements économiques, le législateur a toutefois institué le régime de faveur prévu à l’article 210 A du Code général des impôts. Ce texte prévoit expressément que « Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apportés du fait d’une fusion ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés ». Par ailleurs, ce mécanisme assure la neutralité fiscale pour les associés qui échangent leurs titres sans subir de taxation immédiate sur leur gain. Cette neutralité ne constitue cependant pas une exonération définitive mais un simple report d’imposition subordonné à des engagements de suivi comptable stricts. La structure absorbante doit en effet inscrire à son bilan fiscal les éléments apportés pour la valeur qu’ils possédaient dans l’entité dissoute.
Dans le cadre transfrontalier, le bénéfice de ce report d’imposition est rigoureusement conditionné au maintien d’une assiette fiscale sur le sol français. La société étrangère absorbante est donc tenue de rattacher l’ensemble des actifs et passifs transmis à un établissement stable sous l’article 209-I du CGI. Dès lors, les profits futurs issus de l’exploitation ou de la cession de ces biens demeurent sous la souveraineté fiscale directe du Trésor français. A cet égard, la doctrine administrative BOI-IS-FUS-10-20 sanctionne toute rupture dans ce rattachement matériel ou comptable par l’exigibilité immédiate de l’impôt. Les entreprises désireuses de sécuriser ce cheminement capitalistique ont tout intérêt à solliciter l’appui d’un avocat en droit des sociétés à Paris pour concevoir leur opération.
B. La présomption d’évasion fiscale de l’article 210-0 A III du CGI et le contrôle du greffier
La mise en œuvre du régime fiscal de faveur ne saurait toutefois constituer un droit inconditionnel soustrait à toute vérification de l’administration fiscale. Afin d’éviter que ces restructurations transfrontalières ne masquent des montages d’évasion, le législateur a instauré un verrou anti-abus d’une extrême sévérité. Ce dispositif spécifique de sauvegarde fiscale générale figure à l’article 210-0 A du Code général des impôts transposant la directive européenne fusions. Le paragraphe III de cet article énonce que « Ne peuvent pas bénéficier des dispositions prévues au 7 bis de l’article 38, aux I ter et V de l’article 93 quater, aux articles 112, 115, 120, 121, 151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 151 nonies, 208 C, 208 C bis, 210 A à 210 C, 210 F, aux deuxième et troisième alinéas du II de l’article 220 quinquies et aux articles 223 A à 223 U, les opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif ayant comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales ». Par ailleurs, le texte institue une présomption légale particulièrement redoutable qui renverse la charge de la preuve au détriment direct du contribuable contrôlé.
Le second alinéa du III de l’article 210-0 A formalise cette présomption juridique dans le cadre de l’article L. 10 du LPF. La loi précise que « Pour l’application du premier alinéa du présent III, l’opération est regardée, sauf preuve contraire appréciée dans le cadre d’une procédure de contrôle contradictoire en application de l’article L. 10 du livre des procédures fiscales, comme ayant pour objectif principal ou pour un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales lorsqu’elle n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l’opération ». Or, cette rédaction confère au vérificateur le pouvoir de contester l’avantage fiscal dès lors qu’une substance industrielle tangible n’est pas établie. En conséquence, la société absorbante doit constituer en amont un dossier probatoire exhaustif démontrant les gains d’efficacité réels issus du regroupement envisagé.
A cette présomption matérielle s’ajoute une obligation déclarative renforcée lorsque l’entité absorbante relève d’une juridiction étrangère au sein de l’Union européenne. Le paragraphe IV de l’article 210-0 A du Code général des impôts prescrit la souscription dématérialisée d’une déclaration spéciale auprès des services fiscaux compétents. Ce document normalisé doit être déposé impérativement dans le délai imparti pour le dépôt de la déclaration annuelle des résultats fiscaux de l’exercice concerné. Dès lors, les représentants légaux doivent exposer avec une précision chirurgicale les motifs économiques, les conséquences financières et les perspectives d’emploi de l’opération. A cet égard, l’omission ou l’inexactitude de ces déclarations obligatoires fragilise l’ensemble de la restructuration face aux investigations ultérieures des agents du contrôle.
La surveillance des fusions transfrontalières ne relève plus seulement de la sphère fiscale mais implique désormais un contrôle préventif du greffier consulaire. L’article L. 236-42 du Code de commerce confie une mission d’instruction préalable au greffier du tribunal de commerce territorialement compétent pour immatriculer l’entité. Ce texte dispose qu’« A peine de nullité de la fusion transfrontalière, le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à la fusion transfrontalière est immatriculée contrôle, dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat, la légalité de l’opération ainsi que la conformité des actes et des formalités préalables à la fusion transfrontalière ». Par ailleurs, le greffier doit « vérifier que l’opération n’est pas réalisée à des fins abusives ou frauduleuses menant ou visant à se soustraire au droit de l’Union européenne ou au droit français ou à le contourner, ou à des fins criminelles ». Cette autorité peut solliciter toute information nécessaire auprès des administrations nationales ou faire désigner un expert indépendant aux frais de l’entreprise requérante.
Au terme de ces investigations approfondies, le greffier délivre un certificat de conformité préalable indispensable à la validité finale de l’opération transfrontalière projetée. L’article L. 236-44 du Code de commerce prévoit que la prise d’effet de la fusion demeure subordonnée à l’obtention de ce précieux certificat légal. Or, l’octroi de ce visa de légalité commerciale ne lie aucunement les services de l’administration fiscale dans leur mission de redressement ultérieur. En conséquence, un contribuable titulaire du certificat consulaire peut parfaitement se voir refuser le bénéfice du régime de faveur de l’article 210 A. Dès lors, l’accompagnement par des juristes expérimentés parmi les expertises du cabinet permet d’harmoniser les volets sociétaires et fiscaux du dossier.
II. La caractérisation des motifs économiques et les conséquences du redressement fiscal
A. Les critères d’appréciation des motifs économiques valables face aux montages artificiels
La notion de motifs économiques valables constitue la clé de voûte permettant d’écarter la présomption légale d’évasion instaurée par l’article 210-0 A. La jurisprudence fiscale refuse d’accorder le bénéfice du report d’imposition aux opérations qui ne procurent aucun gain opérationnel distinct de l’économie d’impôt. A cet égard, le Conseil d’État exerce un contrôle de qualification juridique très poussé sur la réalité des restructurations soumises à son appréciation. Le Conseil d’État a rappelé cette exigence probatoire dans son arrêt rendu le 12 mars 2026 (n° 492888, Société BNP Paribas). La Haute assemblée a confirmé la censure d’un montage dont les flux financiers transfrontaliers ne visaient qu’à créer un déficit fiscal purement artificiel. La décision relève expressément que « ce montage ne répondait à aucun autre but que celui de procurer à la société BNP Paribas un gain fiscal, d’environ 11 millions d’euros par an au titre de l’impôt sur les sociétés, en générant des charges déductibles en France et des produits, d’un montant inférieur à ces charges, bénéficiant d’une double non-imposition, tant en France qu’au Luxembourg ».
Dans cette même décision majeure du 12 mars 2026, la Haute juridiction administrative a apporté une précision capitale quant à la charge procédurale. Le Conseil d’État retient que « la caractérisation d’un montage artificiel permet de s’abstenir de rechercher expressément quelle était l’intention poursuivie par les auteurs du texte dans les prévisions desquels il avait pour seule fin d’entrer, elle ne dispense toutefois pas l’administration de spécifier quels sont ces textes, ni de préciser quels sont les actes qu’elle entend, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, écarter comme ne lui étant pas opposables ». Par ailleurs, l’administration fiscale ne peut se contenter d’allégations vagues pour renverser la présomption d’authenticité attachée aux actes juridiques régulièrement passés. L’arrêt rendu par le Conseil d’État le 6 juillet 2026 (n° 496500, Société FRA SCI) illustre avec force cette limite probatoire protectrice. Les magistrats ont déchargé le contribuable en relevant que « l’administration, qui au demeurant n’établit pas que cette dissolution ni, plus généralement, les opérations qui l’ont précédée auraient été décidées dans le seul but de bénéficier de cette correction, n’est pas fondée à soutenir que cette dissolution et ces opérations seraient constitutives d’un abus de droit ».
Les juridictions du fond appliquent avec une rigueur analogue les critères caractérisant l’absence de rationalité industrielle des réorganisations intragroupes mises en cause. La Cour administrative d’appel de Versailles a statué en ce sens dans son arrêt du 12 avril 2022 (n° 20VE00884, SA Orange). La cour d’appel a souligné qu’« En cas de montage artificiel ne répondant à aucune logique économique, le critère objectif caractérisant un abus de droit par fraude à la loi est rempli, alors même que la condition de la recherche du bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ne serait pas remplie ». Dès lors, les juges vérifient scrupuleusement la cohérence temporelle des opérations et l’utilité commerciale réelle des transmissions d’actifs réalisées entre les sociétés affiliées. Une opération précipitée qui précède immédiatement la cessation complète des activités en France sera presque immanquablement requalifiée en montage frauduleux par les magistrats.
Les principes de droit européen imposent néanmoins de préserver la neutralité des échanges de titres légitimes au sein du marché intérieur des capitaux. La Cour administrative d’appel de Versailles l’a rappelé le 23 février 2023 (n° 20VE02134) au visa de la directive fusions. La cour d’appel souligne que le dispositif « trouve sa justification dans le nécessaire respect, pour ce qui concerne les situations entrant dans leur champ d’application, des dispositions de la directive » fusions » du 19 octobre 2009, telles qu’interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt précité nos C-662/18 et C-672/18 du 18 septembre 2019, qui imposent de renforcer la neutralité fiscale des opérations européennes d’échange de titres ». Or, les contribuables ne peuvent invoquer la liberté d’établissement pour justifier des montages dépourvus de substance comme l’a précisé le Conseil d’État. Dans son arrêt du 20 janvier 2026 (n° 493939, Société Liebherr-Aerospace et Transportation), la Haute juridiction a jugé que les clauses conventionnelles de non-discrimination « n’ont pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, une portée équivalente à celle de la liberté d’établissement garantie dans le champ du droit de l’Union européenne par l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».
Face à ces incertitudes contentieuses, le droit positif offre un instrument de sécurisation préventive par l’intermédiaire de la procédure de rescrit fiscal préalable. La doctrine administrative officielle BOI-SJ-RES-10-20-20-100 précise les modalités d’exercice de cette garantie instituée au bénéfice des entreprises restructurées. Le texte doctrinal énonce expressément que « L’administration est réputée avoir pris une position favorable implicite opposable, permettant de considérer que l’opération présentée n’a pas comme objectif principal ou un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales ». Pour emporter cet effet extinctif, la demande doit être déposée préalablement à la tenue de l’assemblée générale extraordinaire approuvant définitivement le traité. En conséquence, le recours à un cabinet rompu aux démarches auprès d’un avocat en droit des affaires à Paris permet de verrouiller l’opposabilité du rescrit.
B. La déchéance du régime de faveur, l’imposition immédiate des plus-values et les pénalités applicables
Lorsque l’administration fiscale démontre l’absence de motif économique valable, la sanction immédiate réside dans la déchéance rétroactive du régime spécial de l’article 210 A. La société absorbée est alors replacée dans la situation d’une entreprise qui cesse ses activités sans bénéficier d’aucun mécanisme de sursis fiscal. Les dispositions combinées des articles 221 et 201 du code général des impôts rendent exigible l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun. Le Conseil d’État a confirmé cette implacable sanction dans son arrêt du 24 juin 2022 (n° 450183, Société GS Technologies). La Haute juridiction retient qu’« En cas de dissolution, de transformation entraînant la création d’une personne morale nouvelle, d’apport en société, de fusion, de transfert du siège ou d’un établissement à l’étranger, l’impôt sur les sociétés est établi dans les conditions prévues aux 1 et 3 de l’article 201 ». L’arrêt conclut qu’« à défaut de bénéficier du régime de faveur de l’article 210 A du code général des impôts, la société doive réintégrer dans son bénéfice la plus-value issue de l’apport du terrain, déterminée selon la valeur réelle de celui-ci ».
La déchéance du régime de faveur emporte également la remise en cause des déductions comptables et des valorisations de mali technique opérées. La Cour administrative d’appel de Nantes a statué sur cette déduction interdite le 10 juin 2022 (n° 20NT01695, SARL Groupe Atlas). L’arrêt rappelle qu’« Aux termes de l’article 209 du code général des impôts : » II bis. – En cas de reprise d’un passif excédant la valeur réelle de l’actif qui est transféré à l’occasion d’une opération mentionnée au 3° du I de l’article 210-0 A, la charge correspondant à cet excédent ne peut être déduite. » ». Dès lors, les déficits antérieurs de la société absorbée ne peuvent être transférés à la structure européenne sans un agrément ministériel formel préalable. A cet égard, l’absence d’agrément régulier entraîne le rejet pur et simple de l’imputation des reports déficitaires accumulés sur les bénéfices futurs.
Les rappels d’impôt consécutifs à la requalification s’accompagnent de sanctions financières très lourdes qui aggravent le coût global de la vérification fiscale. L’administration met systématiquement à la charge de la société redevable la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l’article 1729 du CGI. La Cour administrative d’appel de Paris a validé cette sanction pécuniaire le 14 novembre 2024 (n° 23PA01527, SAS F’errarie). Les magistrats d’appel relèvent que « Pour justifier l’application de la pénalité de 40 % pour manquement délibéré à la rectification portant sur la déduction d’un mali technique, l’administration fiscale a relevé que la société F’errarie avait procédé à cette déduction interdite par les dispositions précitées de l’article 210 A du code général des impôts ». L’arrêt retient que « l’administration fiscale doit être regardée, contrairement à ce que soutient la société requérante, comme établissant la volonté délibérée de celle-ci d’éluder l’impôt ».
En présence d’un montage fictif ou exclusivement fiscal, le vérificateur peut également engager la procédure de répression de l’abus de droit fiscal. L’article L. 64 du Livre des procédures fiscales autorise l’administration à écarter les actes juridiques conclus pour fraude à la loi. L’article L. 64 A du Livre des procédures fiscales sanctionne quant à lui les montages ayant pour motif principal d’éluder l’impôt légalement exigible. L’application de l’abus de droit entraîne l’exigibilité de la majoration de 80 % prévue par l’article 1729 b du CGI. S’y ajoutent les intérêts de retard au taux légal de 0,20 % par mois prévus à l’article 1727 du CGI.
Le non-respect des formalités déclaratives spécifiques expose par ailleurs le contribuable à des sanctions financières autonomes et cumulatives particulièrement pénalisantes. Le Conseil d’État a statué sur la constitutionnalité et la légalité de cette amende le 22 mars 2023 (n° 455621, Société GLD). La décision énonce qu’« En réprimant la méconnaissance d’une telle obligation, qui permet directement le suivi de la base taxable, le législateur a poursuivi l’objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales ». Le Conseil d’État valide le mécanisme « en punissant chaque manquement au respect de l’obligation déclarative incombant aux contribuables bénéficiant d’un régime de faveur prévu à l’article 210 A du code général des impôts d’une amende égale à 5 % des montants omis ». Or, la doctrine administrative BOI-SJ-AGR-20-10 rappelle également que « Le non-respect des engagements souscrits dans le cadre de la procédure d’agrément entraîne la mise en œuvre du retrait d’agrément et la déchéance rétroactive du régime spécial appliqué à l’opération agréée ». Dès lors, la mise en place d’une stratégie de défense contentieuse sous la conduite d’un avocat en contentieux des affaires à Paris s’avère indispensable pour préserver la structure.
Conclusion
Les fusions transfrontalières représentent un formidable levier d’intégration européenne mais concentrent un risque de redressement fiscal dévastateur pour les entreprises imprudentes. La présomption légale d’évasion instituée par l’article 210-0 A du CGI impose désormais aux dirigeants d’étayer solidement chaque motif économique opérationnel. L’intervention préalable du greffier consulaire ne dispense aucunement les sociétés d’anticiper le contrôle contradictoire minutieux mené par la direction des vérifications nationales. En conséquence, seule une gouvernance juridique et fiscale rigoureuse assure la pérennité des regroupements transfrontaliers et immunise les patrimoines contre toute déchéance rétroactive.