Le bail commercial constitue, pour l’immense majorité des commerçants, des artisans et des chefs d’entreprise, l’actif immatériel le plus précieux de leur patrimoine professionnel. En garantissant la stabilité matérielle de l’exploitation à travers le droit au renouvellement, communément qualifié de propriété commerciale, il permet la constitution et la fidélisation d’une clientèle stable. Or, la valeur économique de ce droit au bail ne prend tout son sens que s’il peut être librement transféré ou valorisé lors de la transmission de l’activité. C’est dans ce contexte délicat que se cristallise une opposition permanente entre la liberté commerciale du preneur, désireux de valoriser son fonds de commerce, et le droit de propriété du bailleur, soucieux de contrôler l’identité de son cocontractant, la solvabilité des exploitants successifs et la destination de ses locaux. Pour accompagner les marchands, les sociétés commerciales et les bailleurs dans ces arbitrages complexes, le cabinet Kohen Avocats met sa longue pratique des contrats commerciaux au service de la sécurité juridique de ses clients.
Afin de concilier ces intérêts divergents, le législateur français a instauré un ordre public de protection extrêmement rigoureux. Le Code de commerce interdit ainsi de manière absolue toute stipulation qui priverait le preneur de la faculté de transmettre son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Cependant, cette liberté n’est pas sans limite. Si les clauses d’incessibilité absolue sont réputées non écrites, les aménagements contractuels qui encadrent la cession, tels que les clauses d’agrément préalable ou les clauses de concours à l’acte, demeurent parfaitement licites et fréquents. Dès lors, le contentieux de la cession de bail oscille constamment entre l’application souveraine de l’ordre public légal et le respect de la force obligatoire des contrats, sous le contrôle attentif des tribunaux judiciaires et des cours d’appel. Une maîtrise rigoureuse de ces mécanismes s’avère indispensable pour éviter que le projet de cession d’une entreprise ne débouche sur une résiliation judiciaire dramatique ou sur l’inopposabilité de la vente.
Le présent article se propose de dresser un panorama complet et académique des règles régissant l’incessibilité du bail commercial et ses limites contractuelles en droit français. Pour ce faire, il conviendra d’examiner, d’une part, le domaine impératif de la nullité de l’incessibilité absolue et la protection de la cession conjointe avec le fonds de commerce (I). Il s’agira, d’autre part, d’analyser le contrôle jurisprudentiel rigoureux appliqué aux clauses limitatives de cession, telles que les clauses d’agrément ou le sort des garanties solidaires en matière de procédures collectives (II).
I. L’interdiction d’incessibilité absolue et la protection de la cession avec le fonds de commerce
L’attractivité économique du fonds de commerce repose fondamentalement sur la libre transmissibilité de ses éléments constitutifs, au premier rang desquels figure le droit au bail commercial. Or, la tentation est fréquente pour les bailleurs d’insérer dans les contrats locatifs des clauses faisant obstacle à cette transmission, afin de conserver le contrôle de l’exploitation ou d’imposer une renégociation financière à chaque mutation. En conséquence, le législateur a instauré un régime de protection impératif destiné à neutraliser ces stipulations restrictives lorsqu’elles s’opposent à la cession globale de l’activité commerciale. Ce dispositif d’ordre public de protection trouve son expression majeure dans la nullité des clauses d’incessibilité absolue qui viendraient paralyser les opérations de reprise, tout en marquant une frontière étanche avec les cessions isolées du seul droit d’occupation.
A. Le domaine impératif de la nullité de l’incessibilité selon l’article L. 145-16 du Code de commerce
Le statut des baux commerciaux, codifié au Code de commerce, consacre une protection robuste au profit de l’entrepreneur cédant sa structure. Dès lors, l’article L. 145-16, alinéa 1, du Code de commerce proclame avec une force singulière que sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du statut à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Ce texte constitue une disposition d’ordre public absolutoire, ce qui interdit aux contractants d’y déroger par des clauses contraires, sous peine de voir ces dernières frappées d’une inefficacité automatique et rétroactive. À cet égard, la troisième chambre civile de la Cour de cassation veille avec rigueur au respect de cette règle en rappelant, dans son arrêt du 24 octobre 2019, Cass. civ. 3e, 24 octobre 2019, n° 18-20.838, que le litige portant sur la validité de l’engagement contenu dans le bail commercial au regard du statut des baux commerciaux, relève de la compétence exclusive du tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, soulignant ainsi la nature institutionnelle de cette protection.
Les tribunaux appliquent cette sanction avec sévérité face à toutes les tentatives d’évitement indirect de la loi. Ainsi, toute stipulation contractuelle qui, sans interdire formellement la cession, aboutirait en pratique à rendre impossible la transmission du bail à l’acquéreur du fonds de commerce est déclarée non écrite. C’est le cas, par exemple, des clauses imposant des conditions financières irréalisables, des obligations d’adhésion à des associations commerciales aux cotisations prohibitives, ou encore des critères de solvabilité disproportionnés imposés au repreneur. Les juridictions du fond appliquent directement cette nullité d’ordre public, comme l’illustre le jugement du Tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence du 23 février 2026, TJ Aix-en-Provence, 23 février 2026, n° 23/04057, qui a réaffirmé le caractère réputé non écrit des clauses d’incessibilité indirectes insérées dans les baux de centres commerciaux, en constatant que ces stipulations faisaient indûment obstacle à la valorisation du fonds de commerce par le locataire sortant.
Par ailleurs, l’article L. 145-16 du Code de commerce ne protège pas seulement la cession du bail commercial à l’acquéreur du fonds de commerce stricto sensu, mais étend également son empire à la cession à l’acquéreur de l’entreprise. Cette extension textuelle permet d’englober les opérations de restructuration d’entreprise complexes, telles que les fusions, les scissions ou les apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions. Dès lors, le bailleur ne saurait invoquer une clause d’incessibilité pour s’opposer à la transmission universelle du patrimoine de la société locataire au profit de la société bénéficiaire de l’apport. Le législateur a ainsi voulu garantir la continuité des exploitations commerciales par-delà les mutations juridiques des exploitants, préservant la stabilité du tissu économique et la valeur intrinsèque de l’outil de travail que représente le bail.
La méconnaissance de cette interdiction par le bailleur expose ce dernier à de lourdes sanctions de nature à rétablir le preneur dans l’intégralité de ses droits. En effet, non seulement la clause prohibitive est réputée non écrite, ce qui permet aux parties de procéder à la signature de l’acte de cession comme si la clause n’existait pas, mais le refus injustifié du bailleur de reconnaître le cessionnaire ou ses tentatives d’entraver la cession ouvrent droit à d’importants dommages-intérêts. Le preneur évincé ou dont le projet de vente a avorté en raison des manœuvres du bailleur peut solliciter la réparation du préjudice financier résultant de la perte de chance de réaliser la cession de son entreprise. Les tribunaux judiciaires disposent d’un pouvoir souverain pour évaluer cette perte de chance, qui englobe souvent la perte de la valeur vénale du fonds de commerce et les loyers inutilement acquittés pendant la période de blocage illégitime.
B. L’exclusion de la protection pour la cession isolée du droit au bail
Si la loi protège énergiquement la cession du bail lorsqu’elle s’accompagne de la transmission globale de l’activité commerciale, il en va tout autrement lorsque la cession porte de manière isolée sur le seul droit d’occupation. Or, dans cette hypothèse, le locataire n’entend pas vendre sa clientèle ni transférer son fonds de commerce, mais souhaite simplement monnayer son droit au bail au profit d’un tiers qui y exercera une activité potentiellement différente. En conséquence, les stipulations restrictives de cession reprennent tout leur empire et redeviennent pleinement licites et opposables. La liberté contractuelle, principe cardinal du droit des obligations, permet alors au propriétaire des murs de s’opposer discrétionnairement à la cession de ce droit d’occupation ou de la subordonner à des conditions très strictes, sans que le preneur ne puisse invoquer le bénéfice protecteur de l’article L. 145-16.
Cette distinction fondamentale entre la cession du bail avec le fonds and la cession isolée du droit au bail fait l’objet d’un contentieux nourri devant les tribunaux, qui traquent les fraudes à la loi. Un locataire ne peut pas masquer une cession de bail isolée sous l’apparence d’une cession de fonds de commerce pour échapper à une clause d’incessibilité contractuelle. Pour bénéficier de la protection légale, le preneur doit démontrer qu’il cède une clientèle réelle, actuelle et attachée au fonds cédé. Si la clientèle a disparu, si l’activité a cessé depuis plusieurs mois sans motif légitime ou si le cessionnaire n’exerce pas la même activité et ne reprend aucun élément du fonds, les juges requalifient l’opération en cession de droit au bail isolée. Le Tribunal judiciaire de Paris, dans un jugement remarquable rendu le 8 janvier 2026, TJ Paris, 18° ch., 2e sect., 8 janvier 2026, n° 22/01962, a ainsi débouté un preneur de sa demande d’indemnisation pour refus d’agrément en constatant que la demande n’était pas fondée sur l’article L. 145-16 du Code de commerce car l’opération portait sur une cession de droit au bail seul avec changement d’activité, ce qui rendait inapplicable le régime protecteur légal et conférait au bailleur un droit de refus discrétionnaire.
Dès lors, en présence d’une cession isolée du droit au bail, les clauses prohibant purement et simplement toute cession, ou la subordonnant à l’accord préalable et écrit du bailleur sans obligation de justification, sont économiquement et juridiquement valides. À cet égard, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt récent du 13 novembre 2025, CA Paris, Pôle 5, Ch. 3, 13 novembre 2025, n° 22/12792, rappelle que si le locataire ne peut se voir interdire la cession de son bail commercial au successeur de son fonds de commerce en raison du caractère d’ordre public de cette disposition, les clauses limitatives reprennent leur plein effet en dehors de ce cadre protecteur. Le propriétaire est en droit d’exiger le respect scrupuleux du formalisme contractuel et peut refuser le candidat cessionnaire proposé sans avoir à d’émontrer l’existence d’un motif légitime, sauf si le refus dégénère en abus de droit caractérisé par l’intention de nuire ou la mauvaise foi.
Par ailleurs, l’absence de protection pour la cession isolée s’explique par la nécessité de préserver le droit de propriété du bailleur. En effet, autoriser le locataire à céder librement son droit d’occupation à un tiers sans l’accord du propriétaire reviendrait à priver ce dernier de sa liberté de choisir son contractant et de contrôler la destination des locaux. Le loyer d’un bail commercial étant souvent fixé en considération de l’activité exercée et des risques qui y sont associés, le changement unilatéral de preneur et d’activité pourrait gravement nuire à la valeur patrimoniale de l’immeuble. En conséquence, l’équilibre instauré par le législateur préserve la liberté commerciale du preneur pour la vente de son entreprise, tout en maintenant les prérogatives du propriétaire sur la gestion de son patrimoine immobilier lorsque seule la valeur locative du droit d’occupation est en jeu.
II. Le contrôle et l’encadrement des clauses limitatives de cession
Si l’interdiction absolue de céder le bail avec le fonds de commerce est radicalement nulle, les parties conservent la faculté d’aménager contractuellement les modalités de cette cession. Or, ces stipulations restrictives, couramment qualifiées de clauses d’agrément ou de clauses de concours, ne doivent pas aboutir à vider de sa substance le droit de libre cession du locataire. En conséquence, la jurisprudence de la Cour de cassation et des cours d’appel encadre de manière extrêmement rigoureuse la mise en œuvre de ces limites contractuelles. Cet encadrement se traduit par un contrôle approfondi de la légitimité des motifs de refus opposés par les bailleurs, ainsi que par une délimitation stricte du sort des obligations de garantie solidaire, notamment lors de l’ouverture de procédures collectives.
A. Les clauses d’agrément et de concours du bailleur : entre validité contractuelle et abus de droit
Les clauses qui subordonnent la cession du bail à l’agrément préalable du repreneur par le bailleur, ou qui imposent la présence physique de ce dernier à l’acte authentique de cession, sont jugées parfaitement licites par les tribunaux. Dès lors, elles ne jouent pas le rôle de prohibition car elles n’interdisent pas la cession mais l’encadrent afin de permettre au propriétaire de vérifier l’honorabilité, la solvabilité et les compétences professionnelles du candidat cessionnaire. Cependant, le droit de regard consenti au bailleur n’est pas discrétionnaire. À cet égard, la Cour d’appel de Nîmes, dans une décision fondamentale du 24 janvier 2025, CA Nîmes, 4e ch. com., 24 janvier 2025, n° 22/04116, souligne que le refus opposé par le bailleur à la cession de fonds de commerce projetée par le preneur ne saurait être arbitraire et doit obligatoirement revêtir un caractère légitime et sérieux, sous peine de voir sa responsabilité civile engagée.
Pour être considéré comme légitime, le refus d’agrément doit reposer sur des éléments objectifs et vérifiables, de nature à compromettre la bonne exécution des obligations nées du bail ou la sauvegarde des intérêts légitimes du bailleur. Les motifs les plus fréquemment admis par les juges concernent l’insolvabilité manifeste du cessionnaire, son absence totale d’expérience dans le secteur d’activité concerné, ou encore l’existence de condamnations pénales ou professionnelles de nature à compromettre la réputation ou la sécurité de l’immeuble. En revanche, le refus fondé sur la volonté d’obtenir une augmentation unilatérale du loyer, l’imposition de nouvelles charges contractuelles ou le simple mépris du preneur constitue un abus de droit caractérisé. Les cours d’appel sanctionnent de tels comportements par l’octroi d’importantes indemnités destinées à réparer le préjudice subi par le preneur sortant, notamment la perte de chance de réaliser la vente de son fonds, comme l’a fait la Cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 26 septembre 2024, CA Versailles, Ch. com. 3-1, 26 septembre 2024, n° 22/07265, en condamnant lourdement un bailleur abusif.
Par ailleurs, la procédure d’agrément obéit à un formalisme strict que le locataire doit impérativement respecter sous peine de voir la cession déclarée inopposable au propriétaire des murs. Le preneur doit notifier son projet de cession au bailleur en lui communiquant toutes les informations nécessaires sur l’identité et la situation financière du repreneur, et solliciter formellement son agrément. Le bailleur est tenu d’apporter une réponse écrite dans un délai raisonnable. Si le bailleur refuse l’agrément sans motif légitime ou s’il garde le silence de manière prolongée, le locataire ne peut pas passer outre unilatéralement sous peine de commettre une faute contractuelle justifiant la résiliation du bail. Il doit obligatoirement saisir le président du tribunal judiciaire pour solliciter l’autorisation judiciaire de céder son bail, conformément aux dispositions de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, illustrée dans l’arrêt du 28 novembre 2024, Cass. civ. 3e, 28 novembre 2024, n° 23-13.776.
L’inopposabilité de la cession signée au mépris d’une clause d’agrément ou de concours constitue une sanction redoutable pour le cédant et le cessionnaire. En effet, la cession inopposable interdit au repreneur de se prévaloir de la qualité de locataire à l’égard du propriétaire, ce qui fait de lui un occupant sans droit ni titre, expulsable à tout moment. De plus, le bailleur est fondé à poursuivre la résiliation judiciaire du bail aux torts exclusifs du preneur initial ou à mettre en œuvre la clause résolutoire contractuelle pour infraction aux conditions de la location. Le Tribunal judiciaire de Paris a rappelé la sévérité de cette sanction dans une décision du 13 mars 2025, TJ Paris, 18° ch., 2e sect., 13 mars 2025, n° 22/15378, en confirmant que l’omission délibérée d’appeler le bailleur à concourir à l’acte authentique de cession justifiait le prononcé immédiat de la résiliation du bail et l’expulsion du cessionnaire installé, sans que la bonne foi de ce dernier ne puisse y faire obstacle.
B. L’articulation avec les procédures collectives et le sort des garanties solidaires
L’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) à l’encontre du locataire commercial perturbe profondément les règles de mise en œuvre des clauses restrictives de cession. Or, l’intérêt des créanciers et la sauvegarde de l’activité commandent de faciliter la cession des actifs de l’entreprise en difficulté, y compris son droit d’occupation. En conséquence, les dispositions impératives du droit des entreprises en difficulté l’emportent sur certaines prérogatives contractuelles du bailleur, tout en maintenant un équilibre délicat avec le droit de propriété. La chambre commerciale de la Cour de cassation régit cette articulation complexe en imposant des distinctions strictes selon la nature de la clause et le stade de la procédure collective.
Ainsi, la cession de gré à gré du droit au bail, qu’elle soit isolée ou incluse dans celle du fonds de commerce, lorsqu’elle est ordonnée par le juge-commissaire dans le cadre d’une liquidation judiciaire, obéit à un régime dérogatoire très protecteur. Aux termes d’une jurisprudence constante et solennelle, confirmée par l’arrêt de la chambre commerciale du 19 avril 2023, Cass. com., 19 avril 2023, n° 21-20.655, la cession autorisée par le juge-commissaire se fait aux conditions prévues par le contrat de bail à la date du jugement d’ouverture, à la seule exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire. Dès lors, le liquidateur judiciaire est tenu de respecter la clause prévoyant l’agrément du cessionnaire par le bailleur, mais la clause de garantie solidaire, qui obligerait la société en liquidation à garantir le paiement des loyers futurs du repreneur, est déclarée inapplicable en ce qu’elle ferait obstacle à la clôture de la procédure collective.
De plus, les recours formés contre les ordonnances du juge-commissaire ayant autorisé la cession du bail commercial font l’objet d’un encadrement de compétence très strict. La cour d’appel saisie d’un recours contre une telle ordonnance ne saurait s’immiscer dans des contestations de droit commun étrangères aux pouvoirs du juge-commissaire. La Cour de cassation l’a réaffirmé de façon décisive dans son arrêt du 15 janvier 2025, Cass. com., 15 janvier 2025, n° 23-19.330, en jugeant que la cour d’appel statuant sur l’ordonnance du juge-commissaire n’a pas le pouvoir d’apprécier le caractère abusif du refus du bailleur d’agréer le cessionnaire pour l’octroi de dommages-intérêts, un tel litige devant être porté devant le juge du fond de droit commun. Cette répartition rigoureuse des compétences évite que l’urgence de la réalisation des actifs de la faillite ne soit compromise par des débats indemnitaires complexes.
Enfin, s’agissant des contrats de bail se poursuivant en dehors des procédures de liquidation, la loi encadre strictement la durée des clauses de garantie solidaire insérées au profit du bailleur. L’article L. 145-16-2 du Code de commerce dispose que si le bail comporte une clause de garantie du cédant solidairement avec le cessionnaire, le bailleur ne peut invoquer cette garantie que pour les sommes dues dans un délai de trois ans à compter de la date de la cession du bail. Cette limitation temporelle est d’ordre public et s’applique à toutes les clauses de solidarité, quelle que soit leur rédaction contractuelle. Néanmoins, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé, par son arrêt du 11 avril 2019, Cass. civ. 3e, 11 avril 2019, n° 18-16.121, que cet article n’est pas d’application immédiate aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, dès lors que cette disposition ne répond pas à un motif impérieux d’intérêt général justifiant de déroger à la survie des effets des contrats en cours, confirmant ainsi le principe de sécurité juridique des propriétaires.
Conclusion
La clause d’incessibilité du bail commercial représente un point de tension permanent entre le droit au renouvellement et à la valorisation de l’activité commerciale du preneur, d’une part, et le respect absolu du droit de propriété et du choix du contractant du bailleur, d’autre part. Or, le législateur et les tribunaux ont élaboré un édifice juridique subtil et rigoureux afin de concilier ces intérêts divergents sans sacrifier l’efficacité des transactions économiques. En conséquence, l’interdiction absolue de céder le bail avec le fonds de commerce est frappée d’une nullité d’ordre public globale, tandis que les stipulations simplement restrictives, telles que les clauses d’agrément, sont validées pour préserver les prérogatives du propriétaire des murs, à la condition expresse que leur mise en œuvre ne dégénère pas en abus de droit ou en refus arbitraire. Dès lors, la rédaction et la mise en œuvre de ces stipulations contractuelles requièrent une précision extrême et une parfaite connaissance des derniers enseignements jurisprudentiels de la Cour de cassation, garantissant la sécurité des mutations d’entreprises et la pérennité des exploitations locatives.