Fusions simplifiées transfrontalières (absorption de filiales à 100 % et entre sociétés sœurs) : ordonnance du 24 mai 2023, régime spécial de l’article 210 A du CGI et sécurisation du contrôle fiscal
La restructuration interne des groupes de dimension européenne connaît une transformation substantielle sous l’impulsion de la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019, transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023. Ce corpus rénové modernise le cadre sociétaire des opérations transfrontalières en consacrant un régime allégé pour les fusions simplifiées, désormais codifié aux articles L. 236-31 du Code de commerce et suivants. L’innovation majeure réside dans la dispense d’augmentation de capital et d’échange de titres non seulement lors de l’absorption d’une filiale détenue à 100 %, mais également lors de fusions entre sociétés sœurs détenues par une même société mère. Sur le plan fiscal, ces opérations transfrontalières soulèvent des enjeux majeurs d’éligibilité au régime spécial de neutralité défini à l’article 210 A du Code général des impôts. En effet, l’absence d’émission de titres doit s’articuler avec les définitions fiscales issues de l’article 210-0 A du Code général des impôts, tout en garantissant le maintien des actifs transmis au sein d’un établissement stable imposable en France. Les entreprises doivent ainsi concilier la célérité des nouvelles procédures sociétaires avec une vigilance fiscale accrue face aux vérifications de comptabilité de l’administration.
L’administration fiscale soumet les fusions transfrontalières simplifiées à un contrôle particulièrement rigoureux, notamment au regard du respect des engagements de conservation et du suivi des plus-values en sursis. Par ailleurs, l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales et la clause générale anti-abus permettent au service vérificateur de contester le bénéfice du régime de faveur si l’opération dissimule un objectif principalement fiscal. La doctrine administrative exprimée au BOI-IS-FUS-10-20-20 précise les critères d’application du régime spécial aux restructurations intragroupes européennes. Dès lors, l’accompagnement par des conseils aguerris en restructurations et fiscalité internationale, tel que proposé par le cabinet Kohen Avocats au sein de son pôle droit des sociétés et fusions, devient un impératif pour sécuriser les opérations. Cette étude analyse de manière approfondie l’architecture juridique des fusions simplifiées transfrontalières, les conditions de neutralité fiscale sous l’article 210 A du CGI et les stratégies de défense lors des contrôles fiscaux.
I. Le cadre juridique et fiscal rénové des fusions simplifiées transfrontalières
A. La suppression de l’émission de titres et l’extension du régime simplifié aux sociétés sœurs européennes
L’ordonnance du 24 mai 2023 a profondément remodelé les mécanismes de transmission universelle de patrimoine dans un contexte européen. Selon les termes de l’article L. 236-31 du Code de commerce, « la fusion transfrontalière est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés par actions ou sociétés à responsabilité limitée ayant leur siège social dans un État membre de l’Union européenne transmettent leur patrimoine ». Cette transmission s’opère par voie d’absorption ou par constitution d’une société nouvelle, emportant dissolution sans liquidation des sociétés absorbées. La Cour de cassation a rappelé avec netteté les effets de ce mécanisme dans un arrêt du 13 mars 2024, pourvoi n° 21-20.417, publié sur courdecassation.fr, en jugeant qu’« en application de l’article L. 236-3 du code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération, et que, par l’effet de cette transmission, la société absorbante se substitue à l’absorbée dans tous ses droits, biens et obligations ». Or, la simplification procédurale issue de la directive européenne dispense désormais les entités participantes de procéder à un rapport d’échange de titres et à une augmentation de capital.
Le droit commercial français connaissait traditionnellement la fusion simplifiée classique pour l’absorption d’une filiale détenue à 100 % sous l’article L. 236-11 du Code de commerce. L’apport fondamental de la réforme de 2023 réside dans l’extension de ce régime aux fusions dites « entre sociétés sœurs », c’est-à-dire entre entités dont la totalité des parts ou actions est détenue par une même société mère. Dans cette configuration, l’opération n’entraîne aucune création de parts nouvelles au niveau de la société absorbante, dès lors que les proportions des droits sociaux détenus par l’associé unique demeurent strictement inchangées. La doctrine administrative publiée au BOI-IS-FUS-10-20-10 admet expressément l’application des règles simplifiées à ces restructurations directes sans échange de titres. Dès lors, les groupes transfrontaliers disposent d’un instrument d’une remarquable efficacité pour rationaliser leur organigramme sans subir les lourdeurs d’une émission d’actions ou d’une valorisation croisée des parités d’échange.
La portée de la transmission universelle a également été affirmée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 30 novembre 2022, pourvoi n° 20-19.184, disponible sur courdecassation.fr, qui a statué qu’« en cas de fusion, sans création d’une société nouvelle, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, qualité pour agir contre les débiteurs de la société absorbée ». Cette transmission globale et indivisible transfère l’intégralité des éléments patrimoniaux, actifs et passifs, sans nécessiter d’actes d’exécution individualisés. Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris a confirmé dans un arrêt du 9 octobre 2025, RG n° 25/00200, consultable sur courdecassation.fr, la pleine opposabilité des fusions transfrontalières européennes régulièrement publiées à l’égard des tiers et des créanciers. En conséquence, la fusion simplifiée transfrontalière confère une sécurité juridique immédiate aux transferts d’actifs intragroupes sous réserve de purger les droits d’opposition des créanciers sociaux.
L’articulation entre le droit des sociétés et les exigences de publicité commerciale a également été précisée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 3 avril 2023, RG n° 21/04221, accessible sur courdecassation.fr. Les juges consulaires y rappellent que la régularité d’une fusion transfrontalière requiert le strict accomplissement des formalités de dépôt du projet commun et de vérification de légalité par les autorités compétentes. De même, la Cour d’appel de Versailles a souligné dans une décision du 14 janvier 2025, RG n° 22/06610, sur courdecassation.fr, la portée rétroactive de la transmission du patrimoine lorsque les traités de fusion prévoient une date d’effet comptable et fiscale différée. Enfin, la Cour d’appel de Rennes a validé dans un arrêt du 20 janvier 2026, RG n° 25/02820, référencé sur courdecassation.fr, la conformité des opérations de restructuration transfrontalières n’emportant aucune modification capitalistique préjudiciable aux associés minoritaires. Ces décisions convergent pour reconnaître la validité pleine et entière des fusions simplifiées transfrontalières sans échange de titres au sein de l’espace économique européen.
B. L’éligibilité au régime spécial de faveur et la neutralisation de l’impôt sur les sociétés
Sur le plan fiscal, toute opération de fusion entraîne en principe l’imposition immédiate des bénéfices d’exploitation, des plus-values latentes et des provisions en sursis sous l’article 221 du CGI. Afin d’éviter que la fiscalité ne constitue un obstacle aux restructurations économiques, le législateur a institué le régime de faveur prévu à l’article 210 A du Code général des impôts. Ce texte dispose en son paragraphe 1 que « les plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apportés du fait d’une fusion ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés ». Pour que ce régime s’applique aux fusions simplifiées sans échange de titres, l’opération doit satisfaire aux définitions fiscales de l’article 210-0 A du Code général des impôts. Cet article assimile expressément aux fusions éligibles les opérations réalisées entre sociétés détenues par une même entité mère, écartant toute exclusion formelle tirée de l’absence d’émission d’actions nouvelles.
La neutralité fiscale du régime spécial repose sur un mécanisme de report d’imposition conditionné par la souscription d’engagements formels par la société absorbante. Aux termes du paragraphe 3 de l’article 210 A du CGI, la société bénéficiaire de l’apport doit s’engager dans l’acte de fusion à reprendre à son passif les provisions dont l’imposition a été différée et à calculer les plus-values ultérieures d’après la valeur fiscale qu’avaient les biens dans les écritures de l’absorbée. Le Conseil d’État a rappelé les principes fondamentaux de cette neutralité dans sa décision du 21 novembre 2022, n° 447097, société RB Holding Europe du Sud, publiée sur legifrance.gouv.fr. La Haute Assemblée a jugé qu’« eu égard à l’objectif de neutralité fiscale des opérations de fusion de sociétés poursuivi par le législateur en adoptant les dispositions de l’article 210 A du code général des impôts, les charges supportées par la société confondante postérieurement à la transmission universelle de patrimoine sont déductibles, quand bien même ces charges correspondraient à des passifs latents de la société confondue ». Cette décision majeure confirme que la continuité patrimoniale et fiscale s’étend à l’ensemble des passifs et charges inhérents à l’activité transmise.
Le traitement du mali technique de fusion constitue un autre point névralgique du régime de neutralité fiscale sous l’article 210 A du CGI. Le Conseil d’État a souligné dans sa décision du 22 mars 2023, n° 455621, société Grenoble Logistique Distribution, accessible sur legifrance.gouv.fr, que le législateur a prévu que « l’inscription à l’actif de la société absorbante du mali technique de fusion consécutif à l’annulation des titres de la société absorbée ne peut donner lieu à aucune déduction ultérieure ». Les juridictions d’appel veillent avec une sévérité constante à l’application de cette interdiction de déduction fiscale. Ainsi, la Cour administrative d’appel de Paris a rejeté la déduction indue d’un mali de fusion dans son arrêt du 23 janvier 2025, n° 24PA01336, SAS Devon Storage France, consultable sur legifrance.gouv.fr, en confirmant les rectifications de l’administration. De même, la Cour administrative d’appel de Paris a sanctionné la déduction non autorisée d’un mali technique dans sa décision du 14 novembre 2024, n° 23PA01527, SAS F’errarie, disponible sur legifrance.gouv.fr, en validant les pénalités pour manquement délibéré. Dès lors, les entreprises réalisant une fusion transfrontalière simplifiée doivent scrupuleusement isoler le mali technique pour préserver l’intégrité de leur résultat imposable.
L’administration fiscale commente l’application du régime spécial aux fusions et opérations assimilées au BOI-IS-FUS-10-10. Elle y rappelle que le sursis d’imposition ne constitue pas une exonération définitive mais un mécanisme de différé fiscal garantissant l’imposition future des plus-values lors de la cession ultérieure des actifs. Par ailleurs, le Conseil d’État a jugé dans une décision du 24 juin 2022, n° 450183, société GS Technologies, référencée sur legifrance.gouv.fr, qu’à défaut de respecter les conditions substantielles du régime spécial, la société absorbante doit réintégrer immédiatement dans son résultat les plus-values déterminées selon la valeur réelle des actifs. En conséquence, la conformité de l’acte de fusion transfrontalière et l’exacte transcription des engagements fiscaux conditionnent irrévocablement la neutralité de l’opération.
II. Les contraintes probatoires et les risques de requalification lors du contrôle fiscal
A. Le maintien des actifs dans un établissement stable français et les obligations déclaratives de suivi
L’application du régime de faveur à une fusion transfrontalière impliquant une entité absorbante non résidente est subordonnée au rattachement effectif des actifs apportés à un établissement stable situé en France. Cette condition fondamentale découle du principe de territorialité de l’impôt sur les sociétés posé à l’article 209-I du CGI et des stipulations de l’article 7 des conventions fiscales internationales. Le Conseil d’État a magistralement illustré ce principe dans son arrêt du 27 mai 2020, n° 434412, société Fromageries Bel, publié sur legifrance.gouv.fr. La Haute juridiction a jugé que « lorsqu’une société établie en France inscrit au bilan fiscal d’une succursale établie à l’étranger dont les bénéfices ne sont pas pris en compte dans ses bases d’imposition un élément d’actif jusqu’alors affecté à ses exploitations françaises, une telle opération est regardée, pour l’établissement du résultat imposable en France de cette société, comme ayant les effets d’une cession d’élément d’actif ». Or, si les actifs d’une société française absorbée par une société étrangère ne demeurent pas inscrits au bilan d’une succursale française, la fusion déclenche l’imposition immédiate des plus-values latentes sous l’article 221 du CGI.
La consistance matérielle et fonctionnelle de l’établissement stable français fait l’objet d’une analyse minutieuse par les vérificateurs de l’administration fiscale. Le Conseil d’État a rappelé dans sa décision du 21 décembre 2022, n° 450796, société Bupa Insurance Limited, consultable sur legifrance.gouv.fr, qu’en l’absence d’autonomie commerciale et de moyens propres suffisants, une succursale ne peut se voir imputer des transferts de clientèle ou d’actifs. La Cour administrative d’appel de Versailles a également souligné dans son arrêt du 17 décembre 2020, n° 19VE01559, sur legifrance.gouv.fr, l’obligation pour la société absorbante de justifier de l’inscription effective des immobilisations au bilan fiscal de son exploitation française. De même, la Cour administrative d’appel de Versailles a jugé dans une décision du 6 février 2018, n° 17VE00250, accessible sur legifrance.gouv.fr, que l’absence de maintien d’une activité réelle en France entraîne la déchéance rétroactive du régime de faveur. Dès lors, la société absorbante étrangère doit impérativement préserver des moyens humains et matériels en France pour caractériser la pérennité de son établissement stable.
Outre l’ancrage territorial des actifs, la préservation du régime spécial exige le respect rigoureux des obligations déclaratives formalisées à l’article 54 septies du Code général des impôts. Ce texte impose à l’entreprise absorbante de tenir un registre spécial mentionnant la date de l’opération, la nature des biens transférés, leur valeur comptable d’origine et leur valeur fiscale. Dans l’arrêt précité du 22 mars 2023, n° 455621, sur legifrance.gouv.fr, le Conseil d’État a rappelé que l’état de suivi prévu à l’article 54 septies du CGI poursuit « l’objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales » en permettant le contrôle continu de la base imposable. À cet égard, le défaut de production de cet état de suivi ou les omissions déclaratives exposent la société absorbante à des amendes fiscales sous l’article 1763 du CGI. En conséquence, la mise en place d’un système de traçabilité comptable et extra-comptable constitue une condition indispensable de sécurité fiscale lors d’une fusion transfrontalière.
La doctrine administrative relative aux obligations déclaratives est détaillée au BOI-IS-FUS-10-20-20. L’administration y précise les modalités d’inscription des biens non amortissables et amortissables au bilan de l’établissement stable maintenu en France. Par ailleurs, le non-respect répété des états de suivi peut conduire l’administration à requalifier l’opération et à remettre en cause le report des plus-values latentes. Dès lors, les directions fiscales d’entreprises doivent veiller à l’actualisation permanente du registre spécial tout au long de la période de détention des actifs apportés.
B. La justification du motif économique valable et la parade contre les présomptions d’abus de droit
Le bénéfice du régime de faveur des fusions est soumis à la condition négative que l’opération ne poursuive pas comme objectif principal ou comme l’un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales. Cette règle, d’origine prétorienne et communautaire, est désormais ancrée au paragraphe 3 de l’article 210-0 A du Code général des impôts. Ce texte prévoit que le régime spécial ne s’applique pas lorsque l’opération a pour objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux d’éluder l’impôt, ce qui est présumé lorsque la fusion n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables. La doctrine administrative codifiée au BOI-IS-FUS-20-40 détaille les critères d’appréciation de ces motifs économiques valables. L’administration y exige la démonstration d’une rationalisation des structures, d’une réduction des coûts d’exploitation ou du renforcement de la compétitivité commerciale du groupe à l’échelle européenne.
Lors d’un contrôle fiscal, l’administration est susceptible d’invoquer la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales. Aux termes de cet article, le service vérificateur peut écarter les actes qui, « recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales ». Dans les fusions simplifiées transfrontalières entre sociétés sœurs, le risque réside fréquemment dans l’allégation administrative selon laquelle l’opération viserait uniquement à transférer des déficits fiscaux ou à vider une entité de sa substance avant cession. Or, la charge de la preuve incombe au contribuable de démontrer la réalité des synergies industrielles, logistiques ou financières attendues de la restructuration. À cet égard, la doctrine sur les agréments administratifs exposée au BOI-SJ-AGR-20-10 fournit un référentiel utile sur les justificatifs économiques requis par l’administration.
Pour prémunir l’opération contre tout grief d’artificialité, l’entreprise doit constituer un dossier de défense documentaire pré-constitué (Defense File) en amont de la réalisation de la fusion. Ce dossier doit intégrer les études préalables de rentabilité, les procès-verbaux des organes d’administration détaillant la stratégie industrielle, les organigrammes cibles et les projections de gains de productivité. Par ailleurs, l’obtention éventuelle d’un rescrit fiscal ou d’un agrément préalable sous l’article 209-II du CGI pour le transfert des déficits antérieurs confère une sécurité juridique renforcée. Le recours à l’expertise d’avocats en restructurations internationales, tel que proposé par Kohen Avocats sur sa page expertises en droit des affaires, permet d’anticiper les demandes de justifications du service vérificateur. Dès lors, la cohérence économique globale du schéma de restructuration constitue le bouclier le plus efficace contre les rectifications fiscales et l’application de la majoration de 80 % pour abus de droit.
En définitive, la réussite d’une fusion simplifiée transfrontalière dépend de la parfaite convergence entre la rigueur procédurale du droit commercial européen et la conformité aux exigences fiscales d’établissement stable et de substance économique. Les entreprises multinationales doivent appréhender la restructuration comme un projet transversal mobilisant juristes, fiscalistes et directeurs financiers. En anticipant les points de friction lors des vérifications de comptabilité, les groupes sécurisent les gains d’efficacité opérationnelle offerts par le cadre rénové de l’ordonnance du 24 mai 2023.
Conclusion
La transposition de la directive (UE) 2019/2121 par l’ordonnance du 24 mai 2023 marque une avancée décisive pour la mobilité transfrontalière des entreprises européennes en consacrant un régime simplifié pour les absorptions de filiales à 100 % et les fusions entre sociétés sœurs sans échange de titres sous l’article L. 236-31 du Code de commerce. Cette modernisation substantielle allège considérablement les formalités sociétaires tout en garantissant la sécurité juridique de la transmission universelle de patrimoine, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation publiée sur courdecassation.fr. Toutefois, cette souplesse procédurale ne saurait occulter les contraintes fiscales strictes régissant l’éligibilité au régime spécial de l’article 210 A du Code général des impôts. La neutralisation immédiate de l’impôt sur les sociétés exige le rattachement pérenne des actifs à un établissement stable en France, la tenue rigoureuse du registre de suivi sous l’article 54 septies du Code général des impôts et la justification probante d’un motif économique valable.
Face au renforcement des contrôles fiscaux transfrontaliers et à l’application vigilante des clauses anti-abus sous l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, l’anticipation stratégique demeure la clé de voûte de toute réorganisation transfrontalière réussie. Les groupes de sociétés doivent documenter avec précision les synergies industrielles et opérationnelles fondant l’opération pour écarter tout risque de requalification ou de sanctions pécuniaires. En alliant rigueur contractuelle, conformité déclarative et substance économique réelle, les entreprises peuvent pleinement exploiter le potentiel d’optimisation structurelle offert par le nouveau droit européen des fusions transfrontalières.