I. L’invocabilité de la clause de non-discrimination face aux prérogatives fiscales de l’État d’accueil
A. L’assimilation encadrée des établissements stables et le refus d’une équivalence avec le régime des filiales
L’internationalisation croissante des structures sociétaires confronte les groupes à des choix déterminants quant à la forme juridique de leur implantation locale. Lorsqu’une entité non résidente déploie son activité économique sur le territoire français, elle opère fréquemment par le truchement d’une succursale constitutive d’un établissement stable au sens des stipulations bilatérales. Le principe d’égalité de traitement stipulé à l’article 24, paragraphe 3, du modèle de convention de l’OCDE vise expressément à interdire qu’un État contractant réserve à l’établissement stable d’une entreprise étrangère une imposition moins favorable que celle supportée par les entreprises nationales exerçant une activité similaire. Or, la portée concrète de cette protection soulève des contentieux récurrents lors de vérifications de comptabilité initiées par l’administration fiscale. Dans l’ordre juridique interne, la territorialité de l’impôt sur les sociétés est régie par l’article 209 du code général des impôts, qui dispose en son paragraphe I que les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés « en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ». Cette délimitation de l’assiette territoriale implique que l’administration examine avec minutie les modalités d’imposition des succursales étrangères au regard des règles applicables aux personnes morales autonomes de droit français.
Les entreprises étrangères ont régulièrement tenté de soutenir que le principe conventionnel de non-discrimination leur ouvrirait droit au même traitement fiscal que celui réservé aux filiales françaises, notamment au regard de seuils d’imposition spécifiques. La jurisprudence administrative a toutefois fixé des limites strictes à cette interprétation extensive. Dans une décision remarquable relative à l’application de la contribution exceptionnelle d’impôt sur les sociétés, la Cour administrative d’appel de Versailles a écarté la prétention d’un établissement bancaire étranger dans son arrêt du 3 décembre 2019 (CAA Versailles, 3 décembre 2019, n° 18VE00207, Bank of China Limited). La juridiction a formellement jugé que : « D’autre part, la société BANK OF CHINA LIMITED ne saurait utilement soutenir qu’elle se trouve placée dans une situation moins favorable que celle qui serait la sienne si son activité était exercée en France par l’intermédiaire d’une filiale, et non d’un établissement stable, dès lors que le principe de non-discrimination n’implique pas que les différentes structures susceptibles d’être choisies par les opérateurs pour exercer leurs activités économiques soient soumises à un seul et même traitement fiscal alors, de surcroît, que la filiale et l’établissement stable français d’une société résidente ne font pas eux-mêmes l’objet d’un traitement similaire. »
Cette analyse a été rigoureusement réaffirmée dans d’autres contentieux majeurs impliquant des établissements bancaires européens. Ainsi, la Cour administrative d’appel de Versailles a adopté une motivation identique dans son arrêt du 18 décembre 2018 (CAA Versailles, 18 décembre 2018, n° 18VE00551, Banco de Sabadell), en jugeant que : « D’autre part, la société BANCO DE SABADELL ne saurait utilement soutenir qu’elle se trouve placée dans une situation plus défavorable que celle qui serait la sienne si son activité était exercée en France par l’intermédiaire d’une filiale, et non d’une succursale dès lors que le principe de non-discrimination n’implique pas que les différentes structures susceptibles d’être choisies par les opérateurs pour exercer leurs activités économiques soient soumises à un seul et même traitement fiscal alors, de surcroît, que la filiale et la succursale françaises d’une société résidente ne sont pas elles-mêmes l’objet d’un traitement similaire. » Dès lors, l’autonomie juridique et l’absence de personnalité morale propre de la succursale interdisent aux contribuables de revendiquer une transposition pure et simple des régimes fiscaux réservés aux filiales autonomes.
Par ailleurs, cette position constante a été réitérée par la Cour administrative d’appel de Paris dans un arrêt du 26 juin 2019 (CAA Paris, 26 juin 2019, n° 18PA03906, UniCredit Bank AG). La cour a souligné avec netteté que « la différence de chiffres d’affaires à prendre en compte selon que la société étrangère exerce son activité en France par l’intermédiaire d’une succursale ou d’une filiale est la conséquence nécessaire de l’absence de personnalité propre de la succursale et ne peut être regardée comme étant, en elle-même, à l’origine d’une discrimination prohibée ». En conséquence, les entreprises multinationales qui opèrent des réorganisations transfrontalières doivent anticiper que le choix entre succursale et filiale emporte des conséquences fiscales structurelles non neutralisables par l’article 24 des conventions. À cet égard, l’accompagnement par un avocat en droit des sociétés permet de cartographier avec exactitude les obligations déclaratives et les charges d’exploitation imputables à chaque entité.
Une illustration analogue ressort de l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Versailles le 6 novembre 2018 (CAA Versailles, 6 novembre 2018, n° 17VE00174, Toyota Kreditbank GmbH). Dans cette affaire, la cour a rappelé que : « la société Toyota Kreditbank GmbH ne saurait utilement soutenir qu’elle se trouve placée dans une situation plus défavorable que celle qui serait la sienne si son activité était exercée en France par l’intermédiaire d’une filiale, et non d’une succursale, dès lors que le principe de non-discrimination n’implique pas que les différentes structures susceptibles d’être choisies par les opérateurs pour exercer leurs activités économiques soient soumises à un seul et même traitement fiscal alors, de surcroît, que la filiale et la succursale françaises d’une société résidente ne sont pas elles-mêmes l’objet d’un traitement similaire ». La doctrine administrative publiée au Bulletin Officiel des Finances Publiques sous la référence BOI-INT-CVB-UZB-30-20120912 confirme également que les stipulations conventionnelles relatives à la non-discrimination ne privent pas la France de son pouvoir d’adapter ses règles d’assiette aux caractéristiques juridiques des structures assujetties.
B. Le contrôle de la déductibilité des charges transfrontalières et l’autonomie des critères nationaux d’imposition
Le volet financier des flux transfrontaliers constitue le second terrain d’élection de la clause de non-discrimination. L’article 24, paragraphe 4, du modèle de convention fiscale de l’OCDE pose en principe que les intérêts, redevances et autres dépenses payés par une entreprise d’un État contractant à un résident de l’autre État contractant doivent être déductibles dans les mêmes conditions que s’ils avaient été versés à un résident national. Or, le droit fiscal français comporte divers mécanismes de plafonnement et de conditionnement de la déductibilité visant à préserver la base d’imposition nationale. Le dispositif d’encadrement des charges financières prévu à l’article 212 du code général des impôts a suscité d’abondants contentieux quant à sa compatibilité avec les clauses bilatérales de non-discrimination. Ces dispositions subordonnent la déduction d’intérêts versés à une société liée à des critères stricts tenant au taux d’imposition effectif de l’entité créancière ou au respect des conditions de pleine concurrence.
Le Conseil d’État a tranché avec solennité la question de l’articulation entre l’article 212 du code général des impôts et la clause conventionnelle de non-discrimination dans sa décision du 13 juillet 2022 (CE, 13 juillet 2022, n° 451533, Société Thaï Union France Holding 2). La haute juridiction administrative a jugé que : « En faisant obstacle à la déduction des intérêts versés par une société débitrice à une société liée imposée à un niveau inférieur au quart de l’impôt de droit commun en France, les dispositions du b) du I. de l’article 212 du code général des impôts citées au point 2 prévoient un traitement différent des sociétés concernées selon le niveau d’imposition de leur prêteur, et non selon le siège de ce dernier. Elles n’introduisent dès lors, ainsi que l’a relevé la cour, aucune restriction directe à la liberté de circulation des capitaux. »
Dans cette même décision fondamentale, le Conseil d’État a explicité la portée des commentaires officiels de l’OCDE sur la clause relative aux entreprises contrôlées par des non-résidents. Le Conseil d’État a énoncé de façon catégorique : « Il résulte de ces stipulations, ainsi d’ailleurs que le précise le paragraphe 79 des commentaires du modèle de convention établi par l’Organisation pour la coopération et le développement économique publiés le 17 juillet 2008, qu’elles ne sauraient être invoquées pour faire obstacle à une règle nationale défavorable à une entreprise du seul fait qu’elle verse des intérêts à des créanciers non-résidents, dès lors que cette différence de traitement n’est pas elle-même fondée sur le fait que les non-résidents détiennent ou contrôlent le capital de l’entreprise. » Dès lors, lorsqu’une mesure fiscale domestique s’applique indifféremment aux prêteurs résidents et non résidents sur le fondement de leur niveau effectif d’imposition, la clause conventionnelle de non-discrimination ne saurait faire échec au redressement fiscal.
Cette grille de lecture a été confirmée et détaillée par la Cour administrative d’appel de Paris dans un arrêt récent rendu le 11 février 2025 (CAA Paris, 11 février 2025, n° 23PA01608, Société Thaï Union Europe). La cour d’appel a souligné sans ambiguïté : « Dès lors, ainsi qu’il vient d’être dit, que les dispositions du b) du I de l’article 212 du code général des impôts n’instituent aucune discrimination à raison de la nationalité ou du lieu de situation du siège de la société créancière, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’elles méconnaîtraient la clause de non-discrimination figurant au paragraphe 4 de l’article 25 de la convention fiscale entre la France et l’île Maurice du 11 décembre 1980. » En conséquence, l’administration fiscale est parfaitement habilitée à remettre en cause la déductibilité des intérêts financiers dès lors que la charge de la preuve d’une imposition suffisante du prêteur n’est pas rapportée par la société débitrice établie en France.
Dans une analyse similaire portant sur la convention fiscale franco-suisse, la Cour administrative d’appel de Toulouse a jugé dans son arrêt du 26 septembre 2024 (CAA Toulouse, 26 septembre 2024, n° 23TL00674, SARL Sod Invest) : « En faisant obstacle à la déduction des intérêts versés par une société débitrice à une société liée imposée à un niveau inférieur au quart de l’impôt de droit commun en France, les dispositions du b) du I. de l’article 212 du code général des impôts citées au point 5 prévoient un traitement différent des sociétés concernées selon le niveau d’imposition de leur prêteur. Elles n’établissent donc aucune différence de traitement directement fondée sur le siège des sociétés bénéficiaires d’intérêts. » La Cour administrative d’appel de Versailles avait retenu un raisonnement identique dans son arrêt du 28 janvier 2021 (CAA Versailles, 28 janvier 2021, n° 18VE02688, SASU Thaï Union France Holding 2), confirmant que l’article 212 du code général des impôts opère une distinction légitime reposant sur des critères économiques objectifs.
II. Les limites structurelles de la clause conventionnelle et les stratégies de sécurisation face au contrôle fiscal
A. La dissociation stricte entre non-discrimination conventionnelle et libertés fondamentales de l’Union européenne
Une confusion fréquente lors des restructurations internationales consiste à assimiler la portée d’une clause de non-discrimination conventionnelle à celle de la liberté d’établissement protégée par le droit de l’Union européenne. L’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibe toute entrave à la création d’agences, de succursales ou de filiales au sein du marché intérieur, conférant aux contribuables européens des garanties d’une intensité supérieure à celles du droit international conventionnel. Or, le Conseil d’État a solennellement tranché cette divergence de régime dans un arrêt de principe rendu le 20 janvier 2026 (CE, 20 janvier 2026, n° 493939, Société Liebherr-Aerospace et Transportation). Saisi de la possibilité pour des filiales françaises de sociétés mères suisses de constituer un groupe d’intégration fiscale horizontale, le Conseil d’État a clairement borné la portée de la clause conventionnelle.
Dans cette décision majeure du 20 janvier 2026, la haute juridiction a jugé : « Si ces stipulations font obstacle à ce que la France soumette les entreprises françaises dont le capital est en totalité ou en partie, directement ou indirectement, détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de Suisse à une imposition autre ou plus lourde que celle à laquelle sont ou pourront être assujetties les entreprises françaises de même nature dont le capital est détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de France, elles ne sauraient, en revanche, être interprétées comme imposant à la France d’accorder aux entreprises françaises résidentes détenues par un ou plusieurs résidents de Suisse le même traitement que celui qu’elle accorde aux entreprises détenues par des résidents d’Etats tiers. »
Le Conseil d’État a complété son raisonnement en refusant expressément d’aligner l’article 24, paragraphe 5, du modèle OCDE sur l’article 49 du TFUE : « Enfin, les stipulations du paragraphe 5 de l’article 26 de la convention fiscale franco-suisse, qui ne concernent que l’imposition, par un Etat contractant, d’entreprises résidentes de cet Etat, et non l’imposition des personnes qui détiennent ou contrôlent le capital de ces entreprises, n’ont pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, une portée équivalente à celle de la liberté d’établissement garantie dans le champ du droit de l’Union européenne par l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. » Par conséquent, le bénéfice de l’intégration fiscale horizontale institué à l’article 223 A du code général des impôts demeure strictement réservé aux groupes dont l’entité mère est établie dans l’Union européenne ou l’Espace économique européen, sans qu’une société mère établie dans un État tiers puisse s’en prévaloir par le biais d’un traité fiscal bilatéral.
À cet égard, le juge administratif rappelle avec constance que les modèles de l’OCDE ne possèdent pas de force obligatoire directe en droit interne. La Cour administrative d’appel de Marseille l’a expressément rappelé dans son arrêt du 6 avril 2021 (CAA Marseille, 6 avril 2021, n° 20MA00725, Emerald Shores LLC), en énonçant : « Les modèles de conventions fiscales établies par l’Organisation de coopération et de développement économiques ne constituent pas des normes juridiques. Par suite, le moyen tiré de ce que l’imposition en litige méconnaîtrait l’article 24 de ces modèles ne peut qu’être écarté. » Dès lors, seul le texte bilatéral dûment ratifié et publié au Journal officiel est susceptible d’être invoqué devant le juge de l’impôt.
De surcroît, le respect du droit de l’Union européenne justifie pleinement les différences de traitement entre situations européennes et situations régies par le droit commun des pays tiers. Dans sa décision du 31 mars 2021 (CE, 31 mars 2021, n° 441918, Mme B…), le Conseil d’État a énoncé que « Le respect des exigences découlant du droit de l’Union européenne constitue un objectif d’intérêt public légitime de nature à justifier une différence de traitement entre des situations au demeurant comparables, selon qu’elles sont ou non régies par ces règles ». La Cour administrative d’appel de Versailles a abondé en ce sens dans son arrêt du 8 mars 2023 (CAA Versailles, 8 mars 2023, n° 21VE01343, M. et Mme D…), confirmant que les dispositions purement internes ne mettent pas en œuvre le droit de l’Union lorsque les flux concernent des structures hors périmètre européen.
B. La méthodologie probatoire et les leviers contentieux pour prémunir les groupes transfrontaliers contre les redressements
La sécurisation des opérations transfrontalières exige des entreprises une gestion rigoureuse de la preuve lors des contrôles fiscaux. L’administration fiscale fonde fréquemment ses rectifications sur l’article 57 du code général des impôts, qui répute transférés à l’étranger les bénéfices résultant de majorations ou de diminutions de prix entre entités sous dépendance. Or, face à une présomption de transfert indirect de bénéfices ou à la qualification d’un acte anormal de gestion sous l’article 39 du code général des impôts, le contribuable ne peut se contenter d’alléguer une égalité de traitement formelle. Il lui incombe de produire une documentation économique documentant la réalité des contreparties commerciales et financières obtenues par l’entité française.
En matière de qualification des structures juridiques étrangères et d’applicabilité des conventions, la Cour de cassation a récemment rappelé l’exigence d’une analyse rigoureuse du champ matériel des traités dans son arrêt rendu le 11 février 2026 (Cass. com., 11 février 2026, n° 23-14.305). La Chambre commerciale a censuré les juges du fond au visa des stipulations conventionnelles en soulignant : « En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui incombait, si la Convention s’appliquait au prélèvement sur les trusts prévu à l’article 990 J du code général des impôts, et, en particulier, si ce prélèvement, institué après la date de la signature de la Convention, constituait un impôt de nature identique ou analogue à ceux qu’elle vise, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »
Cette exigence de concordance fiscale et matérielle impose aux directeurs juridiques et fiscaux de valider expressément si l’impôt litigieux entre dans le champ d’application de la convention avant d’invoquer la clause de non-discrimination. En conséquence, les entreprises qui structurent des transferts de siège, des créations de succursales ou des flux de refacturation intragroupes doivent auditer préalablement la rédaction spécifique de chaque convention bilatérale. Par ailleurs, dans le cadre de la défense contentieuse, il convient de distinguer avec minutie les discriminations directes fondées sur la nationalité des discriminations indirectes fondées sur des critères objectifs d’imposition.
À cet égard, lorsque le vérificateur invoque la clause anti-abus générale ou remet en cause des schémas d’endettement intragroupe, la production de comparables de marché et d’attestations de résidence fiscale authentifiées demeure indispensable. Dès lors que l’administration démontre l’absence d’imposition effective dans l’État de destination ou la rupture des conditions de pleine concurrence, la clause de non-discrimination ne fournit aucun refuge juridique. La mise en place d’une politique de prix de transfert robuste et la revue périodique des conventions intragroupes constituent dès lors le moyen le plus efficace de prévenir les pénalités et les rappels d’impôt sur les sociétés.
Conclusion
En définitive, la clause de non-discrimination issue de l’article 24 du Modèle OCDE et reprise dans les conventions bilatérales constitue un rempart ciblé contre les discriminations directes fondées sur la nationalité, mais ne saurait conférer une immunité fiscale générale aux groupes transfrontaliers. Ainsi que l’attestent les jurisprudences concordantes du Conseil d’État et des cours administratives d’appel, l’assimilation des succursales aux filiales est formellement rejetée, et l’encadrement de la déductibilité des charges sous l’article 212 du code général des impôts demeure pleinement opposable aux contribuables. De surcroît, la stricte dissociation entre droit conventionnel international et libertés fondamentales européennes interdit d’étendre des dispositifs dérogatoires, tels que l’intégration fiscale horizontale, à des entités mères tierces. Pour les entreprises engagées dans une mobilité internationale ou une réorganisation transfrontalière, la sécurisation fiscale repose donc sur la rigueur de la substance économique, la justification documentaire des flux financiers et l’anticipation méticuleuse du contrôle fiscal.
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