I. Le cadre juridique et fiscal de la transmission universelle de patrimoine transfrontalière
A. L’assimilation sociétaire et européenne de la dissolution sans liquidation aux fusions simplifiées
Dans le cadre de la réorganisation de leurs structures européennes et internationales, les groupes de sociétés recourent fréquemment à des mécanismes de restructuration simplifiés. La dissolution sans liquidation d’une filiale détenue à cent pour cent, régie par l’article 1844-5 du Code civil, constitue l’un des instruments majeurs du droit français des affaires pour opérer une transmission universelle de patrimoine sans lourdeur liquidative.
Ce mécanisme juridique permet la transmission de l’intégralité de l’actif et du passif de la société dissoute à son associé unique personne morale. Au niveau de l’Union européenne, la liberté d’établissement consacrée par les traités fonde la possibilité pour des sociétés d’États membres distincts de réaliser des restructurations transfrontalières sous un régime juridique harmonisé.
La directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 a instauré un cadre moderne et protecteur pour les fusions, scissions et transformations transfrontalières au sein du marché intérieur. Ce texte européen a été transposé en droit interne par l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023, qui a inséré dans le Code de commerce les dispositions des articles L. 236-31 et suivants du Code de commerce régissant les fusions transfrontalières.
En conséquence, les opérations transfrontalières de transmission universelle de patrimoine et de fusion simplifiée bénéficient désormais d’une assise textuelle unifiée qui encadre précisément les droits des parties prenantes, des salariés et des créanciers.
La Cour de cassation veille à l’application rigoureuse des effets dévolutifs attachés à ces opérations sociétaires. Dans un arrêt de principe rendu le 30 novembre 2022, la chambre commerciale a jugé qu’« Il résulte des articles L. 236-3, I, et L. 236-4, 2°, du code de commerce qu’en cas de fusion, sans création d’une société nouvelle, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, qualité pour agir contre les débiteurs de la société absorbée. » (Cass. com., 30 novembre 2022, n° 20-19.184).
Cette transmission universelle de plein droit permet à la société confondante, qu’elle soit établie en France ou dans un autre État, d’exercer immédiatement toutes les actions en justice et de recouvrer l’ensemble des créances de la société dissoute sans avoir à accomplir de formalités préalables de signification aux tiers débiteurs.
Or, l’universalité de la transmission patrimoniale s’incline devant les règles impératives régissant les procédures collectives. L’inaliénabilité d’un bien ordonnée par une décision judiciaire fait en effet obstacle à sa dévolution automatique par voie de dissolution sans liquidation.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé ce principe fondamental dans un arrêt rendu le 2 octobre 2024 en jugeant que « La dissolution d’une société, dont toutes les parts sociales sont réunies en une seule main, intervenue au cours de son plan de redressement prévoyant l’inaliénabilité de son fonds de commerce, n’entraîne pas la transmission universelle de son patrimoine à l’associé unique. » (Cass. com., 2 octobre 2024, n° 23-14.912).
Dès lors, les entreprises multinationales qui envisagent d’absorber une filiale française doivent vérifier préalablement l’absence de toute mesure d’inaliénabilité ou de procédure collective susceptible de paralyser la transmission de certains actifs stratégiques.
Par ailleurs, la disparition de la personne morale dissoute sans phase liquidative fait peser un risque potentiel sur les créanciers sociaux et les administrations publiques. Pour concilier la célérité des restructurations et la protection des tiers, l’article 1844-5 du Code civil ouvre aux créanciers une faculté d’opposition à la dissolution dans un délai de trente jours à compter de la publication de la décision.
Le juge judiciaire saisi d’une opposition peut soit ordonner le remboursement immédiat de la créance, soit exiger la constitution de garanties appropriées par la société absorbante.
La question de l’opposabilité de la transmission universelle de patrimoine à l’égard des créanciers institutionnels a donné lieu à un contentieux significatif impliquant une société étrangère. Dans un arrêt du 25 mai 2022, la Cour de cassation a précisé les contours de la fraude et de l’opposabilité de la dissolution.
La haute juridiction a ainsi jugé qu’« Un créancier ne peut se prévaloir de ce principe pour remettre en cause la dissolution sans liquidation d’une société que si la société bénéficiaire de la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute a mis en œuvre un processus lui ayant permis de priver d’efficacité la faculté d’opposition ouverte par l’article 1844-5, alinéa 3, du code civil. » (Cass. com., 25 mai 2022, n° 19-24.470).
À cet égard, l’accomplissement régulier des formalités de publicité légale prévues par les textes suffit à faire courir le délai d’opposition, sans que la société ne soit tenue d’adresser une notification personnelle à chacun de ses créanciers.
En conséquence, les créanciers qui n’ont pas exercé leur droit d’opposition dans le délai légal ne peuvent invoquer la fraude pour contester la disparition de la société dissoute et doivent diriger leurs poursuites contre l’associé unique étranger ayant recueilli le patrimoine.
Les groupes transfrontaliers disposent ainsi d’une sécurité juridique substantielle pour conduire leurs restructurations sociétaires en France sous réserve du respect strict des formalités de publicité légale.
Le recours aux conseils avisés d’un avocat en droit des sociétés permet de structurer les étapes du calendrier sociétaire et de sécuriser la purge des droits d’opposition des tiers.
B. Les conditions d’éligibilité au régime spécial de neutralité fiscale des fusions
Sur le terrain fiscal, la dissolution sans liquidation d’une filiale constitue en droit commun une cessation totale d’entreprise emportant l’imposition immédiate des bénéfices d’exploitation, des plus-values latentes et des provisions en sursis d’imposition.
Afin de ne pas entraver les restructurations internes des groupes, le législateur a prévu un régime spécial de neutralité fiscale qui suspend l’imposition immédiate de ces plus-values.
L’article 210-0 A du Code général des impôts définit le champ d’application des régimes de faveur applicables aux fusions et opérations assimilées.
Ce texte assimile expressément aux fusions les opérations pour lesquelles il n’est pas procédé à l’échange de titres lorsque ces titres sont détenus par la société absorbante, incluant de plein droit les dissolutions sans liquidation de l’article 1844-5 du Code civil.
L’article 210 A du Code général des impôts pose le principe selon lequel les plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apportés du fait d’une fusion ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés.
En contrepartie de cette exonération temporaire, la société bénéficiaire de la transmission prend l’engagement formel dans l’acte de restructuration de reprendre à son passif les provisions différées et de calculer les plus-values ultérieures de cession d’après la valeur fiscale qu’avaient les biens dans les écritures de la société dissoute.
Lorsque l’opération présente une dimension transfrontalière et qu’une personne morale étrangère absorbe une société française, des conditions territoriales impératives s’appliquent.
L’article 210 C du Code général des impôts dispose que ces règles de neutralité ne sont applicables aux opérations réalisées au profit de personnes morales étrangères par des personnes morales françaises que si les éléments apportés sont effectivement rattachés à un établissement stable de la personne morale étrangère situé en France.
Dès lors, la société étrangère absorbante doit obligatoirement maintenir sur le territoire national une succursale ou un établissement stable doté d’une comptabilité autonome inscrivant les actifs transmis.
La doctrine administrative publiée au BOI-IS-FUS-10-20-10 confirme que le bénéfice du régime de faveur est subordonné au maintien de la matière imposable en France.
Par ailleurs, les entreprises engagées dans une transmission universelle de patrimoine transfrontalière doivent maîtriser les règles relatives à la rétroactivité fiscale de l’opération.
Le Conseil d’État a fixé les principes régissant la date d’effet rétroactif dans un arrêt fondamental du 18 mars 2020.
La haute juridiction administrative a jugé que « Si, parmi ces opérations, figure la dissolution sans liquidation d’une filiale, les conséquences de cette dissolution pour la société confondante doivent être reprises dans le bilan établi à la date de clôture de la période au cours de laquelle cette opération est intervenue, mais ne peuvent l’être dans le bilan précédent. Lorsqu’un effet rétroactif est attaché, sur le plan fiscal, à cette dissolution à une date déterminée, laquelle ne peut être antérieure à la date de clôture du bilan de l’exercice précédent, la société confondante est tenue de prendre en compte, au besoin au moyen de retraitements extra-comptables, toutes les conséquences de la date ainsi stipulée, à laquelle les effets de la fusion remontent. » (CE, 18 mars 2020, n° 426473).
Or, toute incohérence dans le traitement rétroactif des écritures bilancielles expose la société absorbante à la requalification de son résultat fiscal et au rejet des moins-values d’annulation constatées lors de la confusion.
En conséquence, la société absorbante doit procéder aux retraitements extra-comptables nécessaires dès l’exercice d’effet afin de neutraliser toute discordance entre la réalité économique et les déclarations fiscales déposées.
La parfaite conformité des engagements fiscaux souscrits sous l’empire de l’article 210 A du Code général des impôts constitue le socle indispensable pour écarter tout risque de redressement lors des vérifications ultérieures de l’administration.
II. La maîtrise des risques de redressement fiscal lors de la restructuration internationale
A. Le transfert des éléments d’actif, la gestion du mali technique et les charges déductibles
La mise en œuvre d’une transmission universelle de patrimoine transfrontalière requiert une analyse méthodique du devenir de chaque composante patrimoniale transmise.
En l’absence d’éligibilité au régime de faveur ou en cas de non-respect de ses prescriptions légales, l’article 221 du Code général des impôts déclenche les conséquences fiscales d’une cessation totale d’activité.
La cour administrative d’appel de Bordeaux a mis en exergue les implications financières d’un refus du régime spécial dans un arrêt rendu le 31 décembre 2020.
Les magistrats bordelais ont ainsi jugé que « s’agissant de l’imposition des plus-values latentes lors de dissolution par confusion de patrimoine d’une entreprise et lorsque le régime de faveur prévu par l’article 210 A du code général des impôts n’est pas applicable, comme en l’espèce, que ces plus-values soient immédiatement imposées et calculées par différence entre la valeur réelle des biens au jour de la cessation et la valeur comptable pour laquelle ils figuraient à l’actif. » (CAA de Bordeaux, 31 décembre 2020, n° 18BX01593).
Cette jurisprudence démontre qu’une défaillance dans les conditions du régime spécial entraîne la taxation immédiate de la totalité des plus-values latentes sur la base de la valeur vénale des actifs au jour de l’opération.
Par ailleurs, lorsqu’une société française recueille des actifs lors d’une dissolution puis les transfère ultérieurement vers une succursale étrangère, ce déplacement patrimonial constitue un fait générateur d’impôt.
En vertu du principe de territorialité prévu à l’article 209 du Code général des impôts, les bénéfices et plus-values réalisés par une exploitation située hors de France échappent à l’impôt sur les sociétés français.
Le Conseil d’État a statué sur les conséquences fiscales du transfert d’actifs d’une filiale dissoute vers un établissement stable étranger dans un arrêt d’importance du 27 mai 2020.
La haute juridiction a jugé que « lorsqu’une société établie en France inscrit au bilan fiscal d’une succursale établie à l’étranger dont les bénéfices ne sont pas pris en compte dans ses bases d’imposition un élément d’actif jusqu’alors affecté à ses exploitations françaises, une telle opération est regardée, pour l’établissement du résultat imposable en France de cette société, comme ayant les effets d’une cession d’élément d’actif. » (CE, 27 mai 2020, n° 434412).
Dès lors, l’affectation d’un actif incorporel ou d’un fonds de commerce à une succursale étrangère post-fusion est fiscalement assimilée à une cession générant une plus-value imposable en France.
À cet égard, la question de la déductibilité des charges et dettes nées postérieurement à la transmission du patrimoine au profit de la société absorbante a trouvé une clarification majeure.
Par une décision de principe rendue le 22 novembre 2022, le Conseil d’État a consacré la pleine déductibilité des charges issues des passifs latents de la société confondue.
Le Conseil d’État a jugé qu’« une opération de dissolution par confusion de patrimoine entraîne la transmission à la société confondante de l’actif et du passif de la société confondue ainsi que l’annulation des titres de cette société détenus par la société confondante. Lorsque cette opération est placée sous le régime de faveur de l’article 210 A du code général des impôts, la transmission de l’actif net de la société confondue est réalisée à la valeur comptable et l’éventuel boni de fusion correspondant à la différence positive entre la valeur comptable de l’actif net de la société confondue et la valeur comptable des titres annulés n’est pas imposable. Par suite, en l’absence de rémunération versée par la société confondante en contrepartie de la transmission de l’actif net de la société confondue et eu égard à l’objectif de neutralité fiscale des opérations de fusion de sociétés poursuivi par le législateur en adoptant les dispositions de l’article 210 A du code général des impôts, les charges supportées par la société confondante postérieurement à la transmission universelle de patrimoine sont déductibles, quand bien même ces charges correspondraient à des passifs latents de la société confondue. » (CE, 22 novembre 2022, n° 447097).
Cette solution préserve l’équilibre économique de la restructuration en autorisant la société absorbante à imputer sur ses propres résultats imposables les dettes et obligations révélées après la dissolution.
Or, la pérennité du régime fiscal favorable dépend également du respect scrupuleux des obligations de suivi déclaratif imposées par l’article 54 septies du Code général des impôts.
Dans un arrêt du 22 mars 2023, le Conseil d’État a rappelé la portée de ces obligations de transparence en indiquant que « l’obligation déclarative prévue à l’article 54 septies du code général des impôts, cité au point 3, dont la méconnaissance est sanctionnée par les dispositions de l’article 1763 du même code, citées au point 4, porte sur des renseignements qui doivent figurer en annexe de la déclaration annuelle de résultat de l’entreprise et qui sont nécessaires au calcul de l’impôt dans le cas où la société procéderait à des déductions comptables portant sur le mali technique figurant dans ses comptes. En réprimant la méconnaissance d’une telle obligation, qui permet directement le suivi de la base taxable, le législateur a poursuivi l’objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales. » (CE, 22 mars 2023, n° 455621).
En conséquence, les entreprises restructurées doivent souscrire et actualiser rigoureusement l’état de suivi fiscal des biens non amortissables et du mali technique pour éviter l’application d’amendes administratives substantielles.
B. La clause anti-abus de l’article 210-0 A III du CGI et la transmission du passif fiscal
Le droit fiscal français et le droit de l’Union européenne subordonnent l’octroi des avantages fiscaux liés aux restructurations à la réalité des motifs économiques poursuivis par l’entreprise.
L’article 210-0 A du Code général des impôts comporte en son paragraphe III une clause générale anti-abus qui exclut du régime de faveur les opérations ayant comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales.
Le texte légal institue une présomption de fraude lorsque l’opération n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la rationalisation ou la restructuration effective des activités du groupe.
Toutefois, l’administration fiscale ne peut se fonder sur de simples présomptions pour écarter la légitimité économique d’une opération de cession ou de dissolution.
Dans une décision du 29 novembre 2024, le Conseil d’État a encadré le pouvoir d’appréciation de l’administration en jugeant que « la cession des éléments d’actif nécessaires à l’exercice de l’activité opérationnelle d’une société n’est pas de nature, à elle seule, à conférer à la cession, postérieure, des titres de cette société un caractère artificiel dissimulant en réalité la liquidation de celle-ci et justifiant, par voie de conséquence, l’imposition d’un boni de liquidation entre les mains du cédant » (CE, 29 novembre 2024, n° 470958).
Cette jurisprudence confirme que la cession préalable d’éléments d’exploitation ou la réorganisation des actifs ne privent pas l’opération subséquente de sa justification économique légitime.
Par ailleurs, le sort des déficits fiscaux reportables de l’entité dissoute constitue un point névralgique lors des transmissions universelles de patrimoine transfrontalières.
L’article 209 du Code général des impôts prévoit en son paragraphe II que le transfert des déficits antérieurs non encore déduits vers la société absorbante est subordonné à un agrément préalable délivré par le ministre.
Les conditions d’octroi de cet agrément ont fait l’objet de précisions substantielles au sein de la doctrine administrative répertoriée au BOI-IS-FUS-10-60-10 concernant les holdings animatrices.
Dans un arrêt rendu le 8 juin 2021, la cour administrative d’appel de Paris a affirmé qu’« une société holding qui a pour activité principale, outre la gestion d’un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, est animatrice de son groupe, et, doit par suite, être regardée comme exerçant une activité distincte de la gestion d’un patrimoine mobilier au sens des dispositions du d) du II de l’article 209 du code général des impôts » (CAA de Paris, 8 juin 2021, n° 18PA03711).
Dès lors, les sociétés holdings animatrices participant à une restructuration transfrontalière peuvent valablement revendiquer le transfert des déficits sous réserve d’établir la réalité de leur contrôle opérationnel et managérial sur les filiales.
Or, le risque majeur que les agences d’expatriation ou de domiciliation occultent réside dans la transmission intégrale du passif fiscal et douanier à l’associé unique étranger.
En venant aux droits et obligations de la société dissoute, la société mère étrangère devient personnellement et solidairement redevable des rappels d’impôts et des pénalités résultant des vérifications de comptabilité portant sur les exercices non prescrits de la filiale.
L’arrêt rendu le 18 mai 2018 par la cour administrative d’appel de Paris illustre de manière spectaculaire cette responsabilité fiscale intégrale d’une société étrangère ayant absorbé une entité française.
La juridiction d’appel a rejeté la requête de la société étrangère en constatant que « le service a établi que la SAS HDW avait participé à la mise en place d’un circuit de commercialisation de produits de stockage de données informatiques dont la facturation a transité par une chaîne de sociétés défaillantes qui éludaient la taxe sur la valeur ajoutée collectée sur les opérations imposables réalisées en France, tout en lui permettant, comme destinataire final des biens commercialisés, de porter en déduction la taxe sur la valeur ajoutée non reversée au Trésor. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’application de la majoration pour manoeuvres frauduleuses, qui a été suffisamment motivée par le vérificateur au stade de la proposition de rectification, est fondée. » (CAA de Paris, 18 mai 2018, n° 17PA03575).
La société confondante non résidente a ainsi été contrainte d’assumer le paiement de redressements massifs de TVA assortis de la pénalité de quatre-vingts pour cent pour manœuvres frauduleuses prévue à l’article 1729 du Code général des impôts.
En conséquence, la dissolution sans liquidation transfrontalière ne doit jamais être mise en œuvre sans un audit fiscal approfondi destiné à purger l’ensemble des passifs potentiels de la structure absorbée.
La consultation d’un conseil juridique stratégique s’impose pour sécuriser les opérations de transmission transfrontalière et organiser une défense fiscale robuste face à l’administration.
Conclusion
La transmission universelle de patrimoine transfrontalière s’impose comme un outil incontournable de rationalisation pour les groupes opérant à l’échelle européenne et internationale.
L’articulation entre l’article 1844-5 du Code civil et les règles européennes transposées aux articles L. 236-31 et suivants du Code de commerce offre une sécurité sociétaire précieuse.
Néanmoins, la neutralité fiscale conférée par les articles 210-0 A et 210 A du Code général des impôts demeure strictement subordonnée à l’existence d’un établissement stable en France sous l’article 210 C du Code général des impôts et à la démonstration de motifs économiques valables.
L’associé unique étranger doit mesurer avec lucidité l’universalité de la transmission patrimoniale, qui emporte le transfert intégral des passifs et risques fiscaux de la société dissoute.
Dès lors, seule une planification fiscale rigoureuse et une conformité déclarative exemplaire permettent aux entreprises de sécuriser durablement leurs restructurations transfrontalières face aux contrôles de l’administration fiscale.
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