I. Le revirement jurisprudentiel du 29 novembre 2023 et les conditions de validité des actes accomplis au cours de la période de formation
A. L’abandon du formalisme rigide au profit de la recherche souveraine de la commune intention des parties
La période constitutive d’une société commerciale se caractérise par une nécessité économique impérieuse imposant aux fondateurs de souscrire des engagements contractuels avant même l’immatriculation de la structure au registre du commerce et des sociétés. Aux termes de l’article 1842 du Code civil et de l’article L. 210-6 du Code de commerce, les sociétés commerciales ne jouissent de la personnalité morale qu’à dater de leur immatriculation effective. Durant cette phase intermédiaire, la société dépourvue de personnalité juridique ne dispose d’aucune capacité contractuelle directe, ce qui impose l’intervention personnelle des futurs associés ou dirigeants fondateurs. Pendant plusieurs décennies, la Haute Juridiction a soumis la validité de ces engagements préparatoires à un formalisme particulièrement rigide et sanctionné de manière implacable.
En effet, la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation exigeait que l’acte mentionne expressément et à peine de nullité absolue qu’il était conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société en cours d’immatriculation. La signature d’un contrat par une société en formation elle-même, fût-elle représentée par son futur dirigeant, était irrémédiablement sanctionnée par l’inexistence juridique ou la nullité absolue de l’engagement. Or, cette rigueur formelle excessive a engendré des dérives contentieuses manifestes, permettant à des cocontractants de mauvaise foi de se soustraire unilatéralement à leurs obligations contractuelles. Par trois arrêts majeurs publiés au Bulletin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, 29 novembre 2023, n° 22-12.865, a opéré un revirement de jurisprudence fondamental en harmonie avec les arrêts Chambre commerciale de la Cour de cassation, 29 novembre 2023, n° 22-18.295 et Chambre commerciale de la Cour de cassation, 29 novembre 2023, n° 22-21.623.
La Haute Juridiction a expressément énoncé que : « L’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits. » Cette formulation de principe consacre la prévalence du consensualisme et de la volonté réelle des contractants sur le rigorisme purement rédactionnel.
Dès lors, les juges du fond ne peuvent plus annuler automatiquement un contrat au seul motif que sa clause introductive désignerait improprement la société comme partie directe. Il leur incombe d’analyser l’économie générale de la convention, les pourparlers préparatoires, les échanges de correspondances ainsi que l’attitude des parties lors de la conclusion de l’opération. Cette nouvelle orientation pragmatique a été pleinement réaffirmée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, 28 mai 2025, n° 24-13.370, qui censure les décisions ayant persisté à exiger une formule sacramentelle stéréotypée. Par ailleurs, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, 28 mai 2025, n° 24-13.435, souligne que l’analyse des circonstances extrinsèques permet d’établir la parfaite connaissance par le cocontractant de l’état de constitution de la structure bénéficiaire.
Dans le même sillage, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, 12 février 2025, n° 23-22.414, a précisé la portée de ce contrôle d’intention dans le contentieux de l’exécution des promesses synallagmatiques. Les juridictions d’appel appliquent désormais avec rigueur cette grille de lecture novatrice pour sécuriser les contrats d’affaires. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 9, 27 juin 2024, n° 21/20106, a examiné la validité d’un contrat d’apport conclu par une société en cours de formation. La cour a vérifié que le signataire avait agi en qualité de fondateur avec l’assentiment éclairé des partenaires, écartant ainsi le grief de nullité absolue tiré de la rédaction initiale de la convention.
De surcroît, le Tribunal judiciaire de Rennes, 1re chambre civile, 24 novembre 2025, n° 21/04451, a rappelé que : « La période de formation d’une société commerciale préexiste à la signature des statuts puisque, parmi les modalités de reprise des actes accomplis pendant la période de formation, les textes règlementaires prévoient la reprise automatique par l’annexion d’un état des actes accomplis avant la signature des statuts. » Cette décision confirme l’antériorité possible des engagements préparatoires indispensables à l’émergence de l’entreprise. En conséquence, les actes souscrits dès les prémices du projet entrepreneurial entrent pleinement dans le champ de la reprise rétroactive, pourvu que la commune intention des signataires soit juridiquement démontrée.
La Cour d’appel de Rouen, Chambre civile et commerciale, 18 septembre 2025, n° 24/02559, a quant à elle vérifié les conditions de validité d’un prêt bancaire consenti durant la période constitutive. Les magistrats rouennais ont estimé que les mentions du contrat de crédit démontraient sans équivoque la volonté commune de lier la future personne morale. À cet égard, la protection du tiers contractant se trouve confortée par cette analyse globale, le bailleur ou le prêteur ne pouvant plus voir son engagement anéanti sur un simple vice sémantique. L’abandon du formalisme sacro-saint rétablit ainsi la loyauté contractuelle au coeur du droit des sociétés commerciales.
Ce changement de paradigme jurisprudentiel met fin à une insécurité juridique qui affectait lourdement les créateurs d’entreprises et leurs partenaires financiers. Dans les faits soumis à la Chambre commerciale de la Cour de cassation, 29 novembre 2023, n° 22-21.623, un cédant de droits sociaux tentait d’échapper à l’exécution d’une promesse de cession en arguant d’une maladresse rédactionnelle du cessionnaire. La Haute Juridiction a rejeté son pourvoi en validant l’acte au vu des courriers échangés qui attestaient de la pleine conscience du cédant quant à la constitution imminente de la société cessionnaire. Dès lors, la bonne foi contractuelle prévaut désormais sur les artifices de pure forme.
B. L’indifférence des modifications ultérieures des caractéristiques et de la forme de la société immatriculée
Une interrogation récurrente en pratique concerne l’incidence des évolutions structurelles intervenues entre la signature de l’acte préparatoire et l’immatriculation définitive de la société. Il arrive fréquemment que les fondateurs modifient la forme juridique projetée, le montant du capital social ou la composition du tour de table avant le dépôt des statuts. Sous l’empire de l’ancienne jurisprudence, ces variations substantielles fournissaient un argument spécieux pour contester la validité de la reprise des actes. L’arrêt de principe rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, 29 novembre 2023, n° 22-12.865, a apporté une clarification déterminante sur ce point.
La Cour de cassation y a solennellement affirmé : « Il résulte de ces textes que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux. » Dès lors, l’identité substantielle de l’entreprise en gestation prime sur la fixité de ses caractéristiques statutaires initiales. La transformation d’une société à responsabilité limitée projetée en société par actions simplifiée lors de l’immatriculation ne vicie aucunement les contrats souscrits durant sa genèse. Par ailleurs, l’entrée de nouveaux investisseurs ou le retrait de certains fondateurs initiaux ne fait pas obstacle à la validité des engagements passés pour son compte.
Cette règle salutaire garantit la continuité des opérations préparatoires face aux aléas inhérents à toute négociation sociétaire complexe. La Cour d’appel de Bordeaux, 4ème Chambre commerciale, 19 février 2025, n° 23/00241, a fait une application exemplaire de ce principe dans un litige portant sur un bail commercial. Les magistrats d’appel ont refusé d’annuler le bail conclu par le fondateur, bien que la répartition finale du capital social ait différé des prévisions contractuelles originelles. La cour a relevé que l’activité commerciale exercée dans les lieux loués correspondait exactement à la destination stipulée, ce qui excluait tout préjudice pour le bailleur.
Toutefois, la Haute Juridiction réserve expressément les hypothèses de fraude et de réticence dolosive caractérisée. Si les modifications apportées aux caractéristiques de la société visent délibérément à tromper le cocontractant sur sa solvabilité ou ses garanties, la nullité ou l’inopposabilité de la reprise demeure encourue. La Cour d’appel de Montpellier, 2e chambre civile, 7 mai 2025, n° 24/03636, a souligné que l’obligation de bonne foi régit l’ensemble de la phase précontractuelle et constitutive. Les fondateurs ne sauraient altérer substantiellement l’objet social ou les capacités financières de la structure sans en informer loyalement leur partenaire commercial.
À cet égard, le Tribunal judiciaire de Paris, 1/1/2 resp profess du drt, 8 juillet 2026, n° 22/06249, a mis en exergue la responsabilité professionnelle pesant sur les conseils juridiques chargés de rédiger les actes sociétaires. Le tribunal a retenu la responsabilité d’un rédacteur d’actes qui avait omis de sécuriser la filiation contractuelle entre l’entité en formation et la société immatriculée. En conséquence, les praticiens doivent veiller à consigner précisément l’historique des engagements dans la documentation juridique sociale. Cette traçabilité rigoureuse constitue le rempart le plus efficace contre les contestations ultérieures élevées par des créanciers ou des associés dissidents.
De même, la stabilité contractuelle conférée par le revirement jurisprudentiel s’étend aux garanties personnelles accessoires souscrites par les fondateurs ou par des tiers. La Cour d’appel de Rouen, Chambre civile et commerciale, 18 septembre 2025, n° 24/02559, a statué sur la validité du cautionnement d’un prêt conclu par une société en cours d’immatriculation. Les magistrats ont jugé que la caution ne pouvait se prévaloir d’une nullité de l’obligation principale dès lors que l’intention des parties de contracter pour la structure en formation était parfaitement avérée. Or, la pérennité du crédit commercial repose précisément sur cette sécurité des garanties consenties au cours de la genèse sociale.
II. Le régime juridique de la reprise des engagements et la responsabilité solidaire des associés fondateurs
A. La mise en oeuvre stricte des trois modalités légales et réglementaires de reprise des actes
Si la Cour de cassation a assoupli les critères de validité des actes accomplis pour le compte d’une société en formation, elle maintient une orthodoxie rigoureuse quant aux modes de reprise. La reprise ne s’opère jamais de manière tacite ou implicite par le simple fait de l’immatriculation de la structure. Conformément aux dispositions de l’article 1843 du Code civil et de l’article L. 210-6 du Code de commerce, l’immatriculation n’emporte substitution rétroactive de la société que si l’un des trois mécanismes limitativement prévus par le décret a été scrupuleusement respecté. Ces modalités sont détaillées aux article R. 210-5 du Code de commerce et article R. 210-6 du Code de commerce.
La première modalité réside dans l’annexion aux statuts constitutifs d’un état descriptif complet des actes déjà accomplis pour le compte de la société en formation. Cet état des actes doit impérativement préciser la nature des engagements souscrits ainsi que le montant des charges financières en résultant pour la future structure. L’article R. 210-5 du Code de commerce dispose que la signature des statuts par l’ensemble des associés emporte alors reprise automatique des engagements dès l’immatriculation de la société au registre du commerce. Or, toute imprécision dans la désignation des actes ou toute omission d’annexion prive cette modalité de son efficacité juridique automatique.
Le Tribunal judiciaire de Versailles, Troisième Chambre, 11 septembre 2025, n° 24/00010, a rappelé avec fermeté ces exigences probatoires. Le tribunal a jugé que : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. » En l’espèce, les juges versaillais ont refusé de constater la reprise d’un bail commercial, constatant que le contrat ne figurait pas sur l’état annexé aux statuts et n’avait fait l’objet d’aucun mandat spécifique.
La deuxième modalité consiste à conférer à l’un ou plusieurs des associés, dans les statuts eux-mêmes ou par acte séparé antérieur, un mandat exprès de passer des actes déterminés. Les engagements ainsi souscrits au nom de la société en formation sont réputés avoir été contractés par elle dès l’origine dès lors qu’ils correspondent strictement aux limites du mandat accordé. La Cour d’appel de Poitiers, 1ère Chambre, 10 mars 2026, n° 24/01919, a jugé qu’un mandat formulé en termes trop généraux ne permet pas la reprise automatique d’obligations financières exceptionnelles. Les associés doivent définir avec une précision suffisante l’objet, la portée et le plafond financier des engagements autorisés.
Enfin, la troisième modalité offre un mécanisme de régularisation a posteriori régi par l’article R. 210-6 du Code de commerce. Postérieurement à l’immatriculation, la collectivité des associés peut décider, à la majorité statutaire ou légale, de reprendre les actes accomplis au cours de la période de formation. Cette décision collective expresse opère une substitution rétroactive intégrale de la société au souscripteur originel. La Cour d’appel de Besançon, 1ère Chambre, 9 septembre 2025, n° 24/01070, a confirmé qu’en l’absence de délibération formelle d’assemblée générale, l’exécution matérielle du contrat par les organes sociaux ne vaut pas reprise tacite opposable aux tiers. Dès lors, le strict respect de l’un de ces trois procédés légaux demeure la condition incontournable de la libération des fondateurs.
Dans les sociétés unipersonnelles telles que les sociétés par actions simplifiées unipersonnelles ou les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée, la reprise a posteriori s’effectue par décision unilatérale de l’associé unique consignée dans le registre des décisions. La jurisprudence veille à ce que cette formalité ne soit pas détournée au détriment des tiers cocontractants. En conséquence, la clarté et la date certaine des décisions sociales constituent un enjeu probatoire majeur en cas de contestation judiciaire ultérieure.
B. Le sort des actes non repris et la responsabilité indéfinie et solidaire des personnes ayant agi
Lorsque les formalités légales de reprise n’ont pas été valablement accomplies ou que la collectivité des associés refuse d’approuver un engagement souscrit en phase de constitution, l’acte demeure juridique et efficace mais ne lie pas la personne morale. Aux termes de l’article 1843 du Code civil et de l’article L. 210-6 du Code de commerce, les personnes physiques ou morales ayant agi pour le compte de la société en formation demeurent tenues des obligations nées de ces actes. Pour les sociétés commerciales, cette responsabilité personnelle présente une gravité exceptionnelle puisqu’elle est indéfinie et solidaire.
Le créancier impayé dispose ainsi du droit d’actionner directement le signataire sur son patrimoine propre, sans que ce dernier ne puisse lui opposer le bénéfice de discussion ou l’écran de la personnalité morale de la société nouvellement immatriculée. Le Tribunal de commerce de Paris, chambre 1-11, 22 juin 2026, n° J2026000469, a prononcé la condamnation personnelle et exclusive d’un fondateur au paiement d’une commission d’apporteur d’affaires de 120 000 euros. Les juges consulaires ont relevé que la société immatriculée n’avait jamais ratifié cette convention par une décision collective conforme, laissant le souscripteur entièrement exposé à l’action en paiement du créancier.
Par ailleurs, la situation devient encore plus critique lorsque le projet sociétaire est purement et simplement abandonné avant toute immatriculation au registre du commerce. Dans cette circonstance, la société ne verra jamais le jour et aucune reprise rétroactive ne pourra intervenir pour désintéresser les cocontractants. La Cour d’appel de Besançon, 1ère Chambre, 9 septembre 2025, n° 24/01070, a jugé que l’abandon de la constitution d’une société laisse subsister l’entière charge des dettes contractées sur la tête des partenaires ayant négocié l’opération. La cour a rappelé que l’article 1843 du Code civil a précisément pour fonction de garantir aux tiers qu’ils ne se trouveront pas privés de débiteur en cas d’échec du processus de création.
De même, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, Chambre 3-3, 6 novembre 2025, n° 21/04140, a condamné solidairement deux associés fondateurs au remboursement d’un emprunt bancaire souscrit avant l’immatriculation, à la suite du rejet de la reprise par la société d’exercice libéral finalement constituée. Les magistrats aixois ont souligné que la solidarité légale édictée par le droit des sociétés protège l’établissement financier contre les aléas de la gouvernance interne de la nouvelle entité. En conséquence, chaque associé ayant signé l’acte ou consenti au mandat initial peut être poursuivi pour la totalité de la dette sociale.
Dans ses rapports internes avec ses cofondateurs, le signataire poursuivi ne conserve qu’une action récursoire en contribution à la dette, fondée sur les règles du contrat de société en formation ou sur l’enrichissement sans cause. Dès lors, la période de constitution présente des risques patrimoniaux majeurs pour les porteurs de projet, justifiant un encadrement contractuel préalable minutieux. Les conventions entre associés fondateurs doivent prévoir des clauses de garantie réciproque et fixer par avance la répartition des charges en cas de défaillance de l’immatriculation. Cette prévoyance contractuelle prévient les blocages financiers et préserve les équilibres personnels des créateurs d’entreprise.
À cet égard, la distinction entre sociétés commerciales et sociétés civiles emporte des conséquences notables quant à la mise en jeu de la garantie des créanciers. Dans les sociétés civiles, l’article 1843 du Code civil prévoit une responsabilité indéfinie mais sans solidarité entre les associés, obligeant le créancier à diviser ses poursuites à proportion de la participation de chacun dans le capital social. En revanche, le régime commercial de l’article L. 210-6 du Code de commerce impose une solidarité passive de plein droit entre tous les signataires de l’acte, offrant une garantie de solvabilité maximale aux tiers cocontractants.
Conclusion
Le droit positif applicable aux actes accomplis pour le compte d’une société en formation parvient désormais à un équilibre harmonieux entre pragmatisme économique et sécurité des créanciers. Le revirement opéré par la Chambre commerciale le 29 novembre 2023 a mis fin à des décennies d’insécurité juridique en substituant la recherche de la commune intention des parties au piège du formalisme littéral. Pour autant, l’assouplissement des critères de validité des conventions ne dispense aucunement les fondateurs d’une rigueur absolue dans la mise en oeuvre des procédés de reprise légale. L’état annexé aux statuts, le mandat exprès préalable et la décision collective d’assemblée générale demeurent les seuls leviers juridiques capables de libérer les associés de leur responsabilité indéfinie et solidaire. Face à ces enjeux stratégiques et aux lourdes conséquences financières d’un refus de reprise, l’intervention d’un avocat en droit des sociétés à Paris s’avère indispensable pour sécuriser chaque étape de la constitution sociétaire, rédiger des statuts sur mesure et garantir la transmission intégrale des engagements à la personne morale nouvellement immatriculée.
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