La restructuration transfrontalière des entreprises au sein de l’Union européenne connaît une transformation structurelle profonde sous l’impulsion du droit communautaire harmonisé.
L’ordonnance numéro 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions et apports partiels d’actifs a transposé en droit interne la directive européenne 2019/2121.
Ce nouveau dispositif légal rénove intégralement les règles applicables aux fusions transfrontalières tout en renforçant considérablement le contrôle préventif confié aux greffes des tribunaux de commerce.
Dès lors, les dirigeants et actionnaires engagés dans une fusion intra-européenne doivent satisfaire à des exigences procédurales renforcées pour garantir la validité définitive de leurs opérations sociétaires.
Le législateur a instauré un contrôle de conformité quasi-juridictionnel destiné à empêcher les opérations frauduleuses, abusives ou criminelles visant à contourner les droits sociaux ou fiscaux.
Par ailleurs, le bénéfice du régime de faveur de l’impôt sur les sociétés demeure subordonné à la démonstration de motifs économiques réels et au maintien d’une assiette taxable en France.
L’articulation complexe entre le contrôle de légalité sociétaire et les prérogatives de redressement de l’administration fiscale impose une analyse exhaustive des risques juridiques et financiers pesant sur les entreprises.
La réussite d’une fusion transfrontalière implique ainsi une parfaite synchronisation entre l’ingénierie contractuelle du rapprochement d’entreprises et la sécurisation préventive de la conformité fiscale internationale.
I. Le cadre sociétaire rénové des fusions transfrontalières européennes et l’exigence du certificat de conformité
A. La transmission universelle de patrimoine et les garanties accordées aux créanciers et associés minoritaires
Le régime juridique des fusions transfrontalières repose sur le principe cardinal de la transmission universelle du patrimoine énoncé à l’article L. 236-1 du Code de commerce.
Aux termes du premier alinéa de l’article L. 236-3 du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires.
Cette transmission s’opère dans l’état où se trouve le patrimoine à la date de la réalisation définitive de l’opération de fusion-absorption transfrontalière.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé avec force cette portée dans son arrêt du 13 mars 2024, pourvoi numéro 21-20.417 (Cass. com., 13 mars 2024, n° 21-20.417).
La Haute juridiction a jugé qu’« en application de l’article L. 236-3 du code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération, et que, par l’effet de cette transmission, la société absorbante se substitue à l’absorbée dans tous ses droits, biens et obligations ».
Cette substitution intégrale de plein droit s’applique immédiatement sans que les formalités de signification de droit commun requises pour les cessions de créances ne soient opposables aux tiers débiteurs.
À cet égard, la Cour de cassation avait déjà énoncé dans sa décision du 8 novembre 2023, pourvoi numéro 22-10.686 (Cass. com., 8 nov. 2023, n° 22-10.686) que « la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. »
De surcroît, la Cour de cassation a rappelé dans son arrêt du 30 novembre 2022, pourvoi numéro 20-19.184 (Cass. com., 30 nov. 2022, n° 20-19.184) que « la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, qualité pour agir contre les débiteurs de la société absorbée ».
Cette règle fondamentale a également été confirmée par la chambre commerciale dans son arrêt du 7 juillet 2021, pourvoi numéro 19-11.906 (Cass. com., 7 juil. 2021, n° 19-11.906) en précisant la date d’effet opposable aux tiers contractants.
Or, dans un contexte transfrontalier intra-européen, l’article L. 236-31 du Code de commerce dispose que la prise d’effet de la fusion transfrontalière est déterminée par la législation de l’État membre régissant la société absorbante.
L’article L. 236-32 du Code de commerce exclut par ailleurs de ce régime les sociétés en liquidation ayant commencé la répartition de leurs actifs ainsi que les établissements de crédit soumis à des mesures de résolution.
La protection des créanciers sociaux constitue un enjeu déterminant dans la mesure où le patrimoine constituant leur gage général est dévolu à une personne morale immatriculée dans une autre juridiction européenne.
L’article L. 236-14 du Code de commerce instaure une procédure d’opposition au bénéfice des créanciers non obligataires dont la créance est née antérieurement à la publication du projet de traité de fusion.
Dans son arrêt rendu le 7 octobre 2020, pourvoi numéro 19-14.755 (Cass. com., 7 oct. 2020, n° 19-14.755), la Cour de cassation a consacré la sanction d’une opposition légitime.
La Haute juridiction a jugé qu’« En cas de fusion-absorption, un créancier titulaire sur la société absorbée d’une créance antérieure à cette opération et qui bénéficie, en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute. »
Ce droit d’opposition s’articule avec les règles relatives aux sûretés et garanties financières adéquates, analysées récemment par la cour d’appel de Paris dans sa décision du 9 octobre 2025, numéro 25/00200 (CA Paris, 9 oct. 2025, n° 25/00200).
Par ailleurs, l’ordonnance du 24 mai 2023 a consacré des prérogatives inédites au bénéfice des associés minoritaires au sein du Code de commerce.
L’article L. 236-40 du Code de commerce accorde un droit de retrait aux associés ayant voté contre l’approbation du projet de fusion transfrontalière pour obtenir le rachat de leurs actions.
En outre, l’article L. 236-41 du Code de commerce permet aux associés de contester la parité d’échange devant la juridiction consulaire afin de réclamer le versement d’une soulte indemnitaire complémentaire.
Les clauses contractuelles relatives aux déclarations et garanties d’actif et de passif doivent être rédigées avec une rigueur accrue pour prévenir tout déséquilibre entre les entités participantes.
L’assistance stratégique d’un avocat en droit des sociétés à Paris s’avère indispensable pour auditer la régularité des rapports d’experts indépendants et sécuriser les résolutions d’assemblées générales.
La structuration minutieuse du traité de fusion et la rédaction de contrats commerciaux transfrontaliers garantissent la pérennité juridique de la transmission de l’actif net sans risque d’inopposabilité future.
B. Le contrôle de légalité renforcé du greffier et le refus du certificat pour motif abusif ou frauduleux
L’apport structurel de la réforme issue de la directive 2019/2121 réside dans l’instauration d’un contrôle de légalité préalable approfondi confié au greffier du tribunal de commerce.
L’article L. 236-42 du Code de commerce dispose désormais qu’« A peine de nullité de la fusion transfrontalière, le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à la fusion transfrontalière est immatriculée contrôle, dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat, la légalité de l’opération ainsi que la conformité des actes et des formalités préalables à la fusion transfrontalière. »
Ce contrôle ne se réduit nullement à une simple vérification matérielle de la complétude du dossier déposé au registre du commerce et des sociétés.
Aux termes du 2° du paragraphe II de l’article L. 236-42 du Code de commerce, le greffier est expressément investi de la mission « De vérifier que l’opération n’est pas réalisée à des fins abusives ou frauduleuses menant ou visant à se soustraire au droit de l’Union européenne ou au droit français ou à le contourner, ou à des fins criminelles. »
Le législateur a doté le greffier d’un pouvoir d’investigation étendu lui permettant de solliciter toute information nécessaire auprès des administrations publiques, y compris l’administration fiscale et les organismes de sécurité sociale.
Le greffier a également la faculté de désigner un expert indépendant aux frais de la société absorbée afin d’examiner la substance matérielle et l’impact économique du projet.
Dès lors, le secret professionnel ne peut être valablement opposé au greffier pour les pièces et renseignements requis dans l’exercice de cette mission légale.
Le décret numéro 2023-430 du 2 juin 2023 précise la procédure et accorde au greffier un délai d’instruction initial pouvant être prorogé jusqu’à trois mois en cas de complexité particulière.
Lorsque le greffier constate que l’opération respecte les conditions légales et ne poursuit aucun dessein frauduleux, il délivre sous sa responsabilité le certificat préalable de conformité.
Ce certificat de conformité est immédiatement partagé par le système électronique d’interconnexion des registres des États membres de l’Union européenne avec l’autorité chargée du contrôle final.
L’interconnexion numérique des registres garantit une traçabilité instantanée des modifications statutaires et protège les tiers contre les créations frauduleuses de structures fictives.
En revanche, si le greffier relève des éléments établissant l’existence d’une fraude aux droits des salariés ou d’une évasion fiscale illicite, il refuse la délivrance du certificat par décision motivée.
La société requérante dispose alors d’une faculté de régularisation ou peut saisir le juge commis à la surveillance du registre pour contester le refus opposé par le greffier.
Cette voie de recours judiciaire permet de débattre contradictoirement des motifs invoqués par le greffier et de rétablir la liberté d’établissement de l’entité requérante.
La cour d’appel de Paris a illustré les conséquences contentieuses d’un défaut de réalisation des formalités obligatoires dans sa décision du 3 avril 2023, numéro 21/04221 (CA Paris, 3 avr. 2023, n° 21/04221).
L’article L. 236-44 du Code de commerce stipule par ailleurs que la nullité de la fusion transfrontalière ne peut plus être prononcée après la prise d’effet définitive de l’opération.
En conséquence, l’obtention du certificat préalable délivré par le greffier constitue un verrou institutionnel essentiel protégeant les actionnaires contre toute remise en cause ultérieure.
La gestion rigoureuse de cette phase probatoire devant le greffe requiert la maîtrise contentieuse éprouvée d’un cabinet d’avocats en contentieux commercial à Paris.
II. Le régime fiscal de faveur de l’article 210 A du CGI à l’épreuve de la mobilité transfrontalière
A. Les conditions de neutralité fiscale et l’obligation d’un rattachement à un établissement stable en France
Sur le plan fiscal, l’opération de fusion transfrontalière bénéficie en principe de plein droit du régime spécial prévu à l’article 210 A du Code général des impôts.
Ce régime fiscal de faveur neutralise l’imposition immédiate des plus-values nettes et des profits latents dégagés sur l’ensemble des éléments de l’actif immobilisé apporté.
La cour administrative d’appel de Versailles a rappelé le principe de cette neutralité dans sa décision du 1er octobre 2019, numéro 17VE02586 (CAA Versailles, 1er oct. 2019, n° 17VE02586).
La juridiction a énoncé qu’« Aux termes de l’article 210 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la décision en litige : » 1. Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apportés du fait d’une fusion ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés. » ».
Or, l’application effective de ce sursis d’imposition est strictement subordonnée au respect du principe de territorialité fiscale fixé par l’article 209-I du Code général des impôts.
Pour qu’une société absorbante non-résidente conserve le régime de faveur, les actifs transmis doivent impérativement demeurer inscrits au bilan d’un établissement stable maintenu en France.
Le Conseil d’État a posé cette exigence fondamentale dans une décision de principe rendue le 27 mai 2020, requête numéro 434412 (Conseil d’État, 27 mai 2020, n° 434412).
La Haute juridiction a jugé que « lorsqu’une société établie en France inscrit au bilan fiscal d’une succursale établie à l’étranger dont les bénéfices ne sont pas pris en compte dans ses bases d’imposition un élément d’actif jusqu’alors affecté à ses exploitations françaises, une telle opération est regardée, pour l’établissement du résultat imposable en France de cette société, comme ayant les effets d’une cession d’élément d’actif. »
Le Conseil d’État a explicité dans cet arrêt que l’article 210 A du CGI « prévoit en revanche, au c de son 3, l’obligation pour la société bénéficiaire de l’opération de » calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui lui sont apportées d’après la valeur qu’elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société absorbée « , ce dont résulte l’imposition de la plus-value litigieuse à raison du transfert ultérieur de ces éléments d’actifs, par les exploitations françaises (…) à sa succursale établie aux Etats-Unis. »
Dès lors, tout transfert physique d’actifs corporels ou incorporels hors de France sans maintien d’une installation fixe d’affaires taxable entraîne la déchéance immédiate du régime de faveur.
La doctrine administrative publiée au Bulletin Officiel des Finances Publiques sous la référence BOI-IS-FUS-10-20-10 précise que « La transmission du patrimoine n’est réalisée et il n’y a disparition de la personne morale qu’à l’issue du délai d’opposition ».
L’administration fiscale y indique en outre expressément que « Les créances fiscales détenues par la société dissoute sont transférées le cas échéant, comme l’ensemble du patrimoine, à l’issue de cette période à l’associé unique. »
Par ailleurs, le bénéfice du régime spécial des fusions impose le respect scrupuleux des obligations déclaratives de suivi des valeurs fiscales prévues à l’article 54 septies du Code général des impôts.
Le Conseil d’État a rappelé la portée de ces formalités déclaratives dans sa décision du 22 mars 2023, requête numéro 455621 (Conseil d’État, 22 mars 2023, n° 455621) relative au suivi des bases taxables.
L’omission de ces états de suivi est sanctionnée par une amende fiscale proportionnelle privant le contribuable de toute sécurité lors des vérifications de comptabilité ultérieures.
Le transfert des déficits fiscaux antérieurs de la société absorbée vers la succursale française demeure en outre conditionné à l’agrément ministériel préalable régi par l’article 209-II du CGI.
À défaut de rattachement fiscal effectif des actifs apportés à une succursale française, l’opération entraîne l’exigibilité de l’exit tax prévue à l’article 221 du Code général des impôts.
La société absorbée subit alors l’imposition immédiate de l’ensemble de ses provisions réglementées, de ses bénéfices en sursis et de ses plus-values latentes réévaluées.
B. La clause anti-abus de l’article 210-0 A du CGI et les risques de redressement fiscal pour montage artificiel
L’application du régime spécial des fusions est en outre subordonnée au respect impératif de la clause anti-abus générale figurant à l’article 210-0 A du Code général des impôts.
Ce texte fondamental dispose que « Ne peuvent pas bénéficier des dispositions prévues au 7 bis de l’article 38, aux I ter et V de l’article 93 quater, aux articles 112, 115, 120, 121, 151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 151 nonies, 208 C, 208 C bis, 210 A à 210 C, 210 F, aux deuxième et troisième alinéas du II de l’article 220 quinquies et aux articles 223 A à 223 U, les opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif ayant comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales. »
Le second alinéa de l’article 210-0 A du Code général des impôts instaure une présomption légale d’évasion fiscale lorsque l’opération n’est pas justifiée par des motifs économiques valables.
La cour administrative d’appel de Versailles a posé les critères stricts de qualification du montage artificiel dans son arrêt du 12 avril 2022, numéro 20VE00884 (CAA Versailles, 12 avr. 2022, n° 20VE00884).
La juridiction a jugé qu’« En cas de montage artificiel ne répondant à aucune logique économique, le critère objectif caractérisant un abus de droit par fraude à la loi est rempli, alors même que la condition de la recherche du bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ne serait pas remplie. »
La cour administrative d’appel a souligné que « Le seul fait de créer un montage artificiel en vue de bénéficier d’une disposition législative méconnaît nécessairement les objectifs du législateur. »
Par ailleurs, l’administration fiscale conserve la faculté de mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales.
Le Conseil d’État a rappelé les conditions de cette mise en œuvre dans sa décision du 12 décembre 2023, requête numéro 470039 (Conseil d’État, 12 déc. 2023, n° 470039).
La juridiction suprême a énoncé qu’« Aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales : » Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles « . »
Le Conseil d’État a confirmé dans cet arrêt que l’interposition d’une entité européenne dépourvue de substance économique constitue un montage artificiel justifiant l’imposition directe des revenus.
Dans sa décision du 19 mai 2021, requête numéro 429476 (Conseil d’État, 19 mai 2021, n° 429476), la Haute juridiction a également souligné que « s’il n’appartient pas à l’administration de se prononcer sur l’opportunité des choix arrêtés par une entreprise pour sa gestion, aucun élément explicatif n’était apporté devant les juges du fond pour justifier le maintien de la clôture du premier exercice ».
La preuve de la substance économique exige la démonstration d’effectifs salariés réels, de moyens matériels suffisants et d’un pouvoir décisionnel autonome exercé au sein de l’entité absorbante.
L’administration fiscale procède à une analyse factuelle globale intégrant les flux financiers, les organigrammes opérationnels et les procès-verbaux des organes de gouvernance transfrontaliers.
En conséquence, la requalification fiscale emporte la déchéance rétroactive de la neutralité de la fusion et l’application d’une majoration fiscale pouvant atteindre 80 % pour abus de droit.
Dès lors, les entreprises engagées dans une mobilité européenne doivent constituer un dossier économique exhaustif démontrant les synergies industrielles, commerciales et managériales réelles issues de l’opération.
Conclusion
La réalisation d’une fusion transfrontalière au sein de l’Union européenne représente une opportunité majeure d’expansion industrielle et d’intégration opérationnelle pour les groupes internationaux.
Or, le cadre juridique issu de l’ordonnance du 24 mai 2023 confère au greffier du tribunal de commerce un pouvoir de contrôle préalable d’une rigueur inédite.
Sur le plan fiscal, l’application de la neutralité de l’article 210 A du CGI demeure conditionnée à la réalité de la substance économique et au maintien d’une assiette taxable en France.
Dès lors, l’anticipation conjointe des diligences sociétaires et des justifications économiques constitue la seule démarche capable de garantir la sécurité juridique et fiscale de la mobilité d’entreprise.
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