I. Le cadre juridique et fiscal des apports partiels d’actifs transfrontaliers après la réforme de 2023
A. La refonte du régime des scissions et apports partiels d’actifs par l’ordonnance du 24 mai 2023
La restructuration transfrontalière des groupes de sociétés opérant au sein du marché intérieur européen et à l’international a connu une mutation structurelle d’envergure avec la publication et l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales. Ce texte de référence a achevé la transposition en droit interne de la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 quant aux opérations transfrontalières. Cette modernisation législative a instauré un corpus unifié et prévisible pour la mobilité sociétaire européenne, tout en adaptant les règles procédurales applicables aux dévolutions patrimoniales sectorielles entre entités établies dans des juridictions souveraines distinctes. Les entreprises engagées dans la recomposition de leurs filiales ou branches opérationnelles doivent désormais maîtriser un formalisme rigoureusement balisé, destiné à préserver l’équilibre entre la liberté fondamentale d’établissement et la protection impérative des créanciers et des salariés.
Au plan du droit des sociétés, les dispositions novatrices codifiées à l’article L. 236-27 du Code de commerce disposent que « la société qui apporte une partie de son actif et, le cas échéant, une partie de son passif à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles et la ou les sociétés qui bénéficient de cet apport peuvent décider d’un commun accord de soumettre l’opération aux dispositions de la section 2 du présent chapitre ». Cette faculté conventionnelle d’opter pour le régime juridique des scissions emporte transmission universelle de patrimoine pour la branche apportée, évitant ainsi le morcellement d’une pluralité de cessions d’actifs isolées. Dès lors, le traité d’apport partiel d’actif devient l’instrument juridique d’une dévolution globale des droits, biens, contrats et obligations attachés à l’ensemble économique transmis, sans que les créanciers puissent opposer une novation de plein droit à l’égard de la société bénéficiaire étrangère ou nationale.
La jurisprudence commerciale a apporté des éclairages cruciaux sur l’opposabilité de la transmission patrimoniale et les conditions de validité de la clause de solidarité passive liant la société apporteuse et la société bénéficiaire. Dans son arrêt rendu le 1er juin 2023 sous le numéro de pourvoi 22/02299, la Cour d’appel de Versailles a rappelé que « la société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d’un commun accord que, sauf dérogation expresse prévue par les parties dans le traité d’apport, les sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligataires et des créanciers non obligataires de la société scindée ». Cette décision met en relief la nécessité d’une stipulation claire dans le projet de scission ou d’apport lorsque les parties conviennent d’exclure expressément la solidarité légale pour cantonner le passif au sein de l’entité cessionnaire. À cet égard, la sécurisation des engagements sociaux et fiscaux exige une assistance juridique rigoureuse auprès d’un avocat en droit des sociétés à Paris rompu aux montages d’ingénierie sociétaire.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 4 janvier 2023 enregistré sous le numéro de pourvoi 21-10.609, a confirmé que la transmission universelle de patrimoine consécutive à une opération d’apport partiel d’actif soumise au régime des scissions produit l’intégralité de ses effets juridiques à l’égard des dettes et actions en cours, dès lors que les formalités de publicité légale au BODACC ont été régulièrement accomplies. Les créanciers antérieurs conservent la faculté de former opposition à l’opération dans le délai légal de trente jours, ce qui impose aux praticiens un calendrier d’approbation et d’échange des titres minutieusement synchronisé entre les organes délibérants des sociétés participantes. En conséquence, la phase préalable d’un apport partiel d’actif transfrontalier requiert un audit exhaustif des contrats d’exploitation, des garanties autonomes et des sûretés réelles afin de prévenir toute contestation susceptible de retarder ou de paralyser la prise d’effet de l’opération.
Dans un arrêt du 7 septembre 2023 portant le numéro de pourvoi 19/13471, la Cour d’appel de Paris a réaffirmé que la transmission de l’actif emporte transfert automatique de la qualité pour agir dans les instances judiciaires rattachées à la branche autonome transmise, sous réserve de la justification régulière de la chaîne des actes sociétaires. Cette solution garantit la continuité des relations contractuelles et des actions en justice de l’entité issue de la restructuration, tout en exigeant une traçabilité documentaire irréprochable des délégations de pouvoirs et des formalités d’enregistrement. Dès lors, la sécurisation juridique de l’apport partiel d’actif transfrontalier impose de formaliser l’inventaire précis des droits substantiels et procéduraux transférés à la société bénéficiaire.
Dans un arrêt du 23 janvier 2024 portant le numéro de pourvoi 21/04566, la Cour d’appel de Versailles a également souligné les implications de la réorganisation capitalistique lors d’opérations d’apport partiel d’actif complexes, en jugeant que la reprise d’activité par une entité cessionnaire ne saurait exonérer les dirigeants et associés de leur obligation de doter la société bénéficiaire des fonds propres indispensables à la pérennité de l’exploitation transmise. Les juridictions judiciaires veillent ainsi à ce que l’apport partiel d’actif ne serve pas d’artifice à un délestage fautif de passifs compromettant les droits des créanciers publics et privés. L’articulation de ces exigences sociétaires avec le régime fiscal de faveur conditionne directement l’efficacité globale de l’opération de mobilité internationale.
B. Le bénéfice de plein droit du régime spécial sous l’article 210 B du Code général des impôts
Sur le terrain fiscal, les opérations d’apport partiel d’actif bénéficient d’un dispositif de neutralité d’assiette substantiel consacré par l’article 210 B du Code général des impôts. En vertu du premier paragraphe de ce texte, le régime de faveur prévu à l’article 210 A du Code général des impôts pour les fusions s’applique de plein droit à l’apport partiel d’actif d’une ou plusieurs branches complètes d’activité ou d’éléments assimilés. Ce dispositif permet d’exonérer temporairement d’impôt sur les sociétés les plus-values nettes et profits dégagés lors du transfert des immobilisations corporelles, incorporelles et financières, sous réserve que la société bénéficiaire calcule ultérieurement ses propres plus-values et amortissements par référence à la valeur comptable et fiscale que ces biens avaient dans les écritures de la société apporteuse.
La qualification de branche complète d’activité constitue la clef de voûte de l’éligibilité automatique au régime spécial sans nécessiter d’agrément fiscal préalable de l’administration. Conformément à la doctrine administrative publiée au BOI-IS-FUS-10-20-20, une branche complète d’activité s’entend de l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation économique, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens techniques, financiers et humains. Or, l’absence de transfert d’un élément essentiel à l’exploitation autonome, tel qu’un brevet stratégique, un droit au bail commercial, des contrats de travail de cadres opérationnels ou des créances d’exploitation indispensables, prive l’opération de sa qualification de branche complète, entraînant l’assujettissement immédiat des plus-values latentes à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun.
La jurisprudence administrative a précisé avec une grande rigueur les critères d’autonomie exigés pour revendiquer de plein droit le régime de faveur. Dans son arrêt rendu le 2 février 2023 sous le numéro 21LY01521, la Cour administrative d’appel de Lyon a examiné la situation d’une société ayant apporté des participations et un passif bancaire lié, en rappelant que « les éléments apportés n’étaient pas constitutifs d’une branche complète et autonome d’activité et que cette circonstance ne permettait pas de placer de plein droit l’opération sous le régime de l’article 210 A du code général des impôts ». La juridiction administrative a confirmé qu’une simple activité de holding financière passive ne constitue pas une branche complète d’activité au sens des règles fiscales, justifiant le refus d’application automatique du différé d’imposition en l’absence de respect des critères stricts d’assimilation légale.
L’article 210 B du Code général des impôts organise expressément des mécanismes d’assimilation légale pour les apports de titres de participation stratégiques. En effet, les apports de titres conférant à la société bénéficiaire plus de cinquante pour cent du capital de la société dont les titres sont apportés, ou renforçant une détention déjà majoritaire, sont légalement assimilés à une branche complète d’activité. Il en va de même des apports conférant une détention directe de plus de trente pour cent des droits de vote lorsqu’aucun autre associé ne détient une fraction supérieure. Dans deux arrêts conformes rendus le 20 juin 2018 sous les numéros 17PA03180 et 17PA03181, la Cour administrative d’appel de Paris a validé l’application de ces dispositions d’assimilation, tout en rappelant que la détention des titres doit s’inscrire dans une logique industrielle ou managériale pérenne pour neutraliser tout risque de requalification en montage purement fiscal.
L’application du régime spécial emporte également des conséquences déterminantes sur le suivi des valeurs fiscales des titres émis. En application du deuxième paragraphe de l’article 210 B du Code général des impôts, les plus-values de cession afférentes aux titres reçus en contrepartie sont calculées par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société apporteuse. Cette règle de transparence assure que le différé d’imposition ne constitue pas une exonération définitive, mais opère un sursis qui sera liquidé lors de la sortie ultérieure des titres du bilan. Dans son arrêt du 14 janvier 2025 portant le numéro de pourvoi 22/06610, la Cour d’appel de Versailles a réaffirmé la portée contractuelle et légale des engagements de conservation des titres souscrits lors des restructurations, sanctionnant toute rupture anticipée des obligations de suivi patrimonial.
La Cour de cassation, dans son arrêt du 24 janvier 2024 portant le numéro de pourvoi 22-10.413, a pareillement souligné la portée impérative des obligations légales de détention continue et d’exercice effectif de l’activité pour préserver les avantages fiscaux attachés aux transmissions d’entreprises. En conséquence, les groupes procédant à un apport partiel d’actif doivent instaurer des registres fiscaux détaillés pour tracer le prix de revient fiscal initial des actifs transmis et des titres reçus en rémunération.
II. Les risques fiscaux transfrontaliers et la sécurisation face au contrôle de l’administration
A. L’exigence de rattachement à un établissement stable et l’encadrement des agréments fiscaux
Lorsque l’apport partiel d’actif implique une société bénéficiaire étrangère ayant son siège social dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un État tiers, la neutralité fiscale est subordonnée aux conditions d’assujettissement territorial fixées par l’article 210 C du Code général des impôts. En vertu du deuxième paragraphe de cet article, les dispositions des articles 210 A et 210 B « ne sont applicables aux opérations de fusion, de scission et d’apport partiel d’actif d’une branche complète d’activité réalisées au profit de personnes morales étrangères par des personnes morales françaises que si les éléments apportés sont effectivement rattachés à un établissement stable de la personne morale étrangère situé en France ». Cette exigence territoriale garantit que les actifs apportés demeurent dans le périmètre d’imposition français et que les plus-values en sursis pourront être liquidées lors de leur aliénation ultérieure.
La caractérisation matérielle et comptable de l’établissement stable français de la société étrangère constitue le point névralgique du contrôle fiscal international. Dans son arrêt rendu le 30 juin 2020 sous le numéro 19BX00390, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a jugé que le bénéfice du sursis d’imposition prévu à l’article 210 A du Code général des impôts est conditionné à l’affectation réelle et durable des actifs transmis à une structure fixe d’affaires située en France disposant des moyens humains et techniques propres à l’exercice de l’activité. Si les biens ou titres apportés ne sont pas effectivement rattachés au bilan fiscal d’une succursale française déclarant régulièrement ses résultats sous l’empire de l’article 209-I du Code général des impôts, l’administration fiscale est fondée à remettre en cause rétroactivement le régime de faveur et à taxer l’intégralité des plus-values latentes au niveau de la société apporteuse française.
Le régime de l’agrément administratif préalable, longtemps imposé de manière générale aux opérations transfrontalières par l’ancien article 210 C du Code général des impôts, a fait l’objet d’une censure retentissante par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt Euro Park Service du 8 mars 2017 (affaire C-14/16). Tirant les conséquences directes de cette jurisprudence européenne, le Conseil d’État, dans sa décision solennelle du 16 septembre 2019 enregistrée sous le numéro 431784, a jugé qu’il « résulte des dispositions de cette directive, telles qu’interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne, notamment dans son arrêt du 8 mars 2017, Euro Park Service (C-14/16), qu’elles s’opposent à ce que la législation d’un Etat membre soumette l’octroi des avantages fiscaux qu’elles prévoient à une procédure d’agrément préalable, laquelle repose sur une présomption générale de fraude ou d’évasion fiscales ». Par cette décision, la Haute assemblée a imposé l’application de plein droit de la directive fusions aux opérations européennes dès lors que les conditions de fond sont remplies.
À cet égard, l’administration fiscale a dû adapter ses commentaires au sein du BOI-IS-FUS-20-40-10 pour aligner le droit national sur les exigences de la liberté d’établissement et de la directive 2009/133/CE du 19 octobre 2009. Désormais, l’agrément prévu au paragraphe 3 de l’article 210 B du Code général des impôts n’est plus requis que dans l’hypothèse où l’apport ne porte pas sur une branche complète d’activité ou sur des titres de participation assimilés. Dans ce cadre d’agrément dérogatoire, la Cour administrative d’appel de Versailles, par un arrêt du 1er octobre 2019 n° 17VE02586, a censuré un refus ministériel en confirmant que la restructuration d’un groupe visant à isoler une activité pour en optimiser le développement industriel constitue un motif économique valable suffisant pour l’obtention de l’agrément fiscal.
Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 4 décembre 2025 portant le numéro 23/02765, a souligné la vigilance des juridictions judiciaires à l’égard de la bonne exécution des engagements contractuels et fiscaux souscrits lors des restructurations internationales d’entreprises. Les sociétés parties à un apport partiel d’actif transfrontalier doivent veiller à maintenir une cohérence parfaite entre les flux patrimoniaux déclarés aux greffes et les écritures comptables souscrites auprès des services fiscaux des différents États impliqués. Tout décalage temporel ou incohérence substantielle expose la société apporteuse à un redressement fiscal immédiat assorti de pénalités pour manquement délibéré.
B. La clause anti-abus de l’article 210-0 A du Code général des impôts et la charge de la preuve
L’arsenal de contrôle de l’administration fiscale a été considérablement renforcé par la transposition de la directive anti-évasion fiscale ATAD au sein de l’article 210-0 A du Code général des impôts. En vertu du III de cet article, ne peuvent pas bénéficier du régime spécial des fusions et apports partiels d’actifs les opérations « ayant comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales ». Le texte législatif précise expressément que « l’opération est regardée, sauf preuve contraire appréciée dans le cadre d’une procédure de contrôle contradictoire en application de l’article L. 10 du livre des procédures fiscales, comme ayant pour objectif principal ou pour un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales lorsqu’elle n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l’opération ».
Cette présomption d’évasion fiscale opère un renversement partiel de la charge de la preuve dès lors que l’administration démontre l’absence de justification économique tangible sous-tendant le transfert transfrontalier d’actifs. Dans un arrêt du 4 février 2021 enregistré sous le numéro 19MA00523, la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé que l’existence de motifs économiques valables s’apprécie à la date de réalisation de l’opération au regard des synergies réelles attendues, du renforcement de la structure financière ou de la réorganisation opérationnelle des branches d’activité concernées. Si la restructuration n’aboutit qu’à intercaler une entité étrangère dans un territoire à fiscalité privilégiée ou à permettre une cession ultérieure en franchise d’impôt sans création de valeur ajoutée économique, le régime de l’article 210 B est écarté sur le fondement de la clause anti-abus générale.
De même, la Cour administrative d’appel de Bordeaux, dans son arrêt du 30 mars 2021 sous le numéro 19BX01284, a rappelé que l’avantage fiscal retiré d’une opération d’apport ou de scission ne peut être maintenu si l’administration établit que la poursuite d’une économie d’impôt constituait le mobile déterminant de la structuration choisie par les contribuables. Or, la société apporteuse peut toujours renverser cette présomption en produisant des éléments documentaires contemporains de l’opération, tels que des études de marché, des procès-verbaux de conseils d’administration, des rapports d’experts indépendants démontrant les gains de productivité et la réorientation stratégique des entités concernées.
En outre, le IV de l’article 210-0 A du Code général des impôts impose une obligation déclarative stricte et contraignante : « lorsque les opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif, placées sous le régime de l’article 210 A, sont réalisées au profit d’une personne morale étrangère, la société apporteuse est tenue de souscrire, par voie électronique, dans le même délai que sa déclaration de résultat de l’exercice au cours duquel l’opération a été réalisée, une déclaration spéciale, conforme à un modèle établi par l’administration, permettant d’apprécier les motifs et conséquences de cette opération ». Le non-respect de cette formalité déclarative électronique spécifique prive la société de la sécurité juridique attachée au régime de faveur et déclenche des sanctions administratives substantielles lors d’une vérification de comptabilité.
La jurisprudence récente des cours administratives d’appel confirme la sévérité des vérificateurs lors du contrôle des engagements de conservation et de réinvestissement souscrits par les sociétés. Dans son arrêt rendu le 24 janvier 2025 sous le numéro 23PA05337, la Cour administrative d’appel de Paris a sanctionné la défaillance d’une société apporteuse n’ayant pas respecté ses obligations déclaratives et d’investissement dans les délais impartis, entraînant la déchéance immédiate du report d’imposition. De surcroît, la Cour administrative d’appel de Lyon, dans son arrêt du 1er juin 2023 n° 22LY00316, a réaffirmé que la reprise intégrale des engagements fiscaux et la traçabilité des valeurs d’origine des biens apportés constituent une condition sine qua non de la survie du différé de taxation des plus-values professionnelles. Les groupes internationaux doivent en conséquence constituer un dossier de défense documentaire exhaustif dès la phase de conception de l’apport partiel d’actif.
Conclusion
L’apport partiel d’actif transfrontalier et les scissions internationales représentent des instruments majeurs d’optimisation structurelle et de réorganisation industrielle pour les groupes d’entreprises dans un marché européen unifié. L’ordonnance du 24 mai 2023 a offert un cadre de droit des sociétés rénové et sécurisé, permettant de recourir à la transmission universelle de patrimoine tout en protégeant les créanciers et les parties prenantes. Sur le plan fiscal, si l’article 210 B du Code général des impôts garantit une neutralité indispensable au développement transfrontalier sans agrément systématique, cette liberté est étroitement encadrée par l’obligation de rattachement des actifs à un établissement stable français sous l’article 210 C et par la surveillance accrue de la clause anti-abus de l’article 210-0 A. La sécurisation d’une telle opération impose donc une anticipation minutieuse de la substance économique, une conformité scrupuleuse aux obligations déclaratives électroniques et une documentation probante de chaque étape du montage sociétaire.
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