I. La vente du fonds de commerce et la transmission du bail à l’acquéreur
A. La liberté de céder le bail avec le fonds et les clauses qui en aménagent l’exercice
La vente du fonds de commerce emporte, sauf stipulation contraire, la transmission de l’ensemble des éléments qui le composent, au premier rang desquels figure le droit au bail, lequel confère à son titulaire la qualité de locataire pour la durée restant à courir. L’article 1717 du code civil énonce que « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite », de sorte que le locataire commercial peut céder son bail à l’acquéreur de son fonds sans que le bailleur puisse s’y opposer par principe.
Le statut des baux commerciaux renforce cette liberté en neutralisant les conventions qui tendraient à entraver la cession opérée à l’occasion de la vente du fonds. L’article L. 145-16 du code de commerce dispose en effet que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». Or, cette réputation non écrite ne prive pas les parties du droit d’aménager les modalités de la cession, dès lors que l’aménagement n’équivaut pas à une prohibition.
La troisième chambre civile a ainsi jugé, dans un arrêt du 16 novembre 2023, Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567, que « les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié ». En l’espèce, le bail contenait une clause n’autorisant la cession du bail qu’à l’acquéreur du fonds de commerce et avec l’accord préalable et écrit du bailleur, et la société acquéreuse, immatriculée postérieurement à l’autorisation judiciaire de cession délivrée à des personnes physiques, n’avait pas recueilli cet accord. La Cour de cassation a censuré la cour d’appel pour avoir admis la qualité de preneur de la société sans rechercher si l’agrément avait été donné, rappelant que la clause d’agrément demeure licite pour autant qu’elle n’interdise pas la cession au profit de l’acquéreur du fonds.
Cette jurisprudence distingue donc nettement la stipulation prohibée, qui prive le preneur de toute faculté de céder son bail avec son fonds, et la stipulation d’encadrement, qui soumet l’exercice de cette faculté à des conditions de forme ou d’agrément. La compatibilité de la clause d’acte authentique avec l’article L. 145-16 a été confirmée par un arrêt du 13 mars 2025, Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372, dans lequel une clause imposait au locataire, pour toute cession de son fonds d’hôtellerie, d’établir l’acte par acte authentique auquel le bailleur serait « impérativement appelé ». Ayant « exactement retenu qu’était valable la clause qui imposait au locataire d’établir tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce, par acte authentique, le bailleur dûment appelé », la Cour de cassation a déduit de l’inobservation de ces stipulations que « la cession du fonds de commerce comportant cession du droit au bail était inopposable au bailleur ».
Le refus d’agrément injustifié du bailleur ne paralyse toutefois pas définitivement la vente du fonds, puisque le preneur peut être autorisé par justice à passer outre, ainsi que le retient l’arrêt n° 22-17.567 précité. En conséquence, l’acquéreur du fonds dont le bailleur refuse l’agrément n’est pas privé de toute voie de droit, mais doit obtenir l’autorisation du juge avant de pouvoir se prévaloir de la qualité de preneur à l’égard du bailleur.
La vente du fonds de commerce se distingue, à cet égard, de la simple cession du droit au bail, qui demeure soumise aux stipulations du contrat en application de l’article 1717 du code civil, le bailleur pouvant l’interdire « pour le tout ou partie ». Lorsque la cession du bail intervient avec le fonds de commerce, la liberté de céder est au contraire garantie par le statut, et seule une clause d’encadrement, telle qu’une clause d’agrément ou de forme, peut en moduler l’exercice. L’acquéreur doit en outre, pour bénéficier des prérogatives statutaires attachées à sa nouvelle qualité, poursuivre l’exploitation du fonds acquis. L’article L. 145-8 du code de commerce dispose que « le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux », lequel « doit, sauf motifs légitimes, avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa prolongation ». Or, en cas de cession du bail à l’acquéreur du fonds, la demande de renouvellement est formée conformément à l’article L. 145-9 du code de commerce, qui n’admet la cessation du bail que « par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement ». A cet égard, le droit au renouvellement du bail cédé avec le fonds se transmet à l’acquéreur, sous la condition qu’il exploite effectivement le fonds dans les lieux, de sorte que la vente du fonds doit s’accompagner d’une continuité d’exploitation pour préserver la valeur du droit au bail.
B. Les conditions d’opposabilité de la cession au bailleur et la sanction de leur méconnaissance
La transmission du bail à l’acquéreur du fonds s’analyse, au regard du droit commun, comme une cession de contrat régie par l’article 1216 du code civil, aux termes duquel « un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé ». Cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat de bail lui-même, auquel cas la cession produit effet à l’égard du bailleur « lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu’il en prend acte ».
La troisième chambre civile a appliqué ce mécanisme à la cession du bail rural dans un arrêt publié du 11 janvier 2024, Cass. 3e civ., 11 janv. 2024, n° 22-15.661 (FS-B), en énonçant que « la cession du bail rural, même autorisée en justice, ne produit effet à l’égard du bailleur que si, conformément à l’article 1216 du code civil, il est partie à l’acte de cession, si l’acte lui est notifié ou s’il en prend acte ». Cette solution, fondée sur le droit commun de la cession de contrat, vaut mutatis mutandis pour le bail commercial, dont la cession à l’acquéreur du fonds ne produit ses effets à l’égard du bailleur que si les conditions d’opposabilité sont réunies.
La sanction de l’inobservation des clauses de forme est l’inopposabilité de la cession au bailleur, dont les conséquences pour l’acquéreur peuvent être redoutables. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 septembre 2024, Cass. 3e civ., 26 sept. 2024, n° 23-14.786, la locataire avait cédé son droit au bail avec son fonds de commerce par acte sous seing privé, alors que le bail stipulait que toute cession devait être réalisée par acte authentique en présence du bailleur ou lui dûment appelé. La cession ayant été déclarée inopposable, la cessionnaire avait « perdu son droit au bail sur les locaux appartenant au bailleur, lequel a une valeur patrimoniale », ainsi que l’a relevé la Cour de cassation en censurant la cour d’appel qui avait refusé d’évaluer ce préjudice dont elle avait constaté l’existence en son principe.
Par ailleurs, l’arrêt n° 23-23.372 du 13 mars 2025 précité illustre la même sanction sur le terrain procédural : la cessionnaire, qui n’avait pas respecté la clause d’acte authentique, a été déclarée irrecevable en son intervention volontaire aux lieu et place de la cédante, faute de justifier de sa qualité de nouveau preneur à bail. Des lors, la régularité de la cession du bail avec le fonds conditionne la possibilité même pour l’acquéreur d’agir contre le bailleur, notamment en contestation d’un congé ou en demande de renouvellement.
La Cour de cassation veille enfin à ce que les clauses d’encadrement ne dégénèrent pas en obstacles insurmontables à la cession du fonds. Dans l’arrêt du 4 juillet 2024, Cass. 3e civ., 4 juill. 2024, n° 23-15.902, elle a jugé que le bailleur qui avait donné son accord à la cession du droit au bail sans informer le preneur d’une servitude de non-division rendant impossible cette cession avait manqué à son obligation de délivrance, au sens de l’article 1719 du code civil. Ayant « fait ressortir que la situation juridique du local ne permettait pas la poursuite de son exploitation dans les termes du bail », la cour d’appel en avait « exactement déduit que la bailleresse avait manqué à son obligation de délivrance ». Le bailleur ne saurait donc se prévaloir d’une stipulation de forme pour faire échec à une cession dont il a lui-même entravé l’accomplissement.
II. La vente du fonds de commerce et les garanties du bailleur
A. La garantie du preneur cédant : étendue, durée et extinction
La vente du fonds de commerce avec le bail fait naître, au profit du bailleur, un droit au maintien de ses garanties contre le preneur cédant, lequel demeure souvent engagé aux côtés de l’acquéreur. Cette garantie est, en principe, d’origine conventionnelle, la solidarité ne pouvant se présumer. L’arrêt du 28 septembre 2022, Cass. 3e civ., 28 sept. 2022, n° 21-22.377, rappelle ainsi qu’aux termes de l’article 1202, alinéa 1er, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, « la solidarité ne se présume point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée ».
Le législateur a toutefois borné la durée de la garantie conventionnelle du cédant. L’article L. 145-16-2 du code de commerce dispose que « si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ». Cette limite de trois ans encadre les stipulations qui, comme dans l’affaire jugée le 14 décembre 2023, Cass. 3e civ., 14 déc. 2023, n° 22-11.152, prévoient que « le preneur restera garant conjointement et solidairement avec son cessionnaire et tous autres cessionnaires successifs tant pour le paiement des loyers, charges et accessoires échus ou à échoir que pour l’entière exécution des charges et conditions du bail, et ce jusqu’à la fin de la période triennale suivant la période triennale en cours au moment de la cession ».
L’étendue de l’engagement du cédant appelle une lecture stricte, la solidarité ne s’étendant pas au-delà des termes de la convention. Dans l’arrêt n° 21-22.377 précité, le bail stipulait que le preneur, en cas de cession, « s’obligeait à rester garant solidaire et responsable avec son cessionnaire du paiement des loyers pour la période restant à courir de la location ». Or, « en l’absence de stipulation expresse contraire, la solidarité ne peut s’appliquer qu’aux loyers impayés à la date de la résiliation du bail ». En conséquence, la Cour de cassation a cassé la condamnation du cédant au paiement des loyers échus postérieurement à la résiliation du bail prononcée par le liquidateur judiciaire du cessionnaire, la clause ne couvrant que les loyers impayés à la date de cette résiliation.
A cet égard, la portée de la garantie dépend exclusivement de la rédaction de la clause, ainsi que le montre la confrontation des arrêts n° 21-22.377 et n° 22-11.152. La garantie limitée au « paiement des loyers » s’éteint avec la résiliation du bail, tandis que la garantie couvrant « l’entière exécution des charges et conditions du bail » conserve une assise plus large, englobant l’ensemble des obligations contractuelles du cessionnaire et de ses propres successeurs. Le preneur cédant doit donc, lors de la vente de son fonds, appréhender précisément l’étendue de l’engagement qu’il conserve, d’autant que l’article L. 145-16, alinéa 3, du code de commerce permet au tribunal, « si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention », d’y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes. Cette faculté de substitution judiciaire, qui s’applique tant à la cession du bail qu’aux opérations de fusion, scission, transmission universelle de patrimoine ou apport partiel d’actif, garantit au bailleur la pérennité de son assise financière tout en ménageant la liberté de cession du preneur. Par ailleurs, le plafonnement triennal de l’article L. 145-16-2 du code de commerce commande aux bailleurs de vérifier, lors de la conclusion du bail, que la clause de garantie du cédant est conforme à cette limite, et aux cédants de s’assurer qu’aucune stipulation ne prolonge leur engagement au-delà du délai légal, à peine de voir la clause réputée non écrite pour la partie excédentaire.
B. Les prérogatives du bailleur face à la cession : contrôle de l’exploitation et limites du pouvoir d’opposition
Le bailleur dispose, à l’occasion de la vente du fonds de commerce, de prérogatives conventionnelles qui peuvent s’exercer sans contrevenir à l’article L. 145-16 du code de commerce, pourvu qu’elles n’interdisent pas la cession à l’acquéreur du fonds. Les clauses de préférence stipulées au profit du bailleur en cas de cession du droit au bail par le preneur en constituent une illustration, ainsi que l’illustre l’arrêt du 11 juillet 2024, Cass. 3e civ., 11 juill. 2024, n° 23-15.325, dans lequel un bail à construction comportait une clause de préférence au profit de la bailleresse en cas de cession par la preneuse de son droit au bail. La cour d’appel avait retenu que « du fait de la cession intervenue par la mise en jeu du droit de préférence de la SIFER, celle-ci est devenue preneur, cumulant cette qualité avec celle de bailleur », et la Cour de cassation a validé l’interprétation souveraine des clauses par les juges du fond, l’ambiguïté des stipulations rendant nécessaire une interprétation de la commune intention des parties.
Le contrôle du bailleur s’exerce également sur la personne de l’acquéreur et sur la poursuite de l’exploitation du fonds cédé. Le refus d’agrément doit être justifié, le preneur pouvant, ainsi qu’il a été exposé, être autorisé par justice à passer outre un refus injustifié. La cessation d’exploitation du fonds par l’acquéreur, ou la cession du bail sans le fonds en méconnaissance des stipulations du contrat, expose en revanche le preneur à la déchéance du droit au renouvellement et à la mise en œuvre de la clause résolutoire, le bailleur disposant des motifs graves et légitimes de refus de renouvellement prévus par le statut. La qualité de preneur de l’acquéreur ouvre, par ailleurs, à celui-ci l’ensemble des prérogatives statutaires, au nombre desquelles figure la faculté de demander la déspécialisation du bail. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt n° 22-17.567 du 16 novembre 2023 précité, la société acquéreuse du fonds de commerce avait d’ailleurs assigné le bailleur « sur le fondement de l’article L. 145-48 du code de commerce en déspécialisation du bail », l’article L. 145-48 du code de commerce permettant au locataire d’être autorisé « à exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail ».
Les prérogatives du bailleur trouvent toutefois leurs limites dans les exigences du statut et du droit commun. Le bailleur ne peut ainsi se prévaloir d’une servitude ou d’une stipulation antérieure dont il aurait dissimulé l’existence pour faire échec à la cession du fonds, la jurisprudence n° 23-15.902 du 4 juillet 2024 précitée ayant retenu un manquement à l’obligation de délivrance dans une telle hypothèse. Il ne peut davantage ignorer la cession régulièrement accomplie et opposable, ni refuser de reconnaître à l’acquéreur la qualité de preneur lorsque les clauses de forme ont été respectées ou lorsque l’autorisation judiciaire a été obtenue.
Enfin, la vente du fonds de commerce ne doit pas être confondue avec les mutations qui n’emportent pas cession du bail au sens de l’article L. 145-16. L’alinéa 2 de ce texte organise un régime de substitution de plein droit pour les opérations de restructuration sociétaire : « en cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». La société absorbante, la société bénéficiaire de l’apport ou du transfert universel de patrimoine succède ainsi au preneur sans que le bailleur puisse invoquer une clause d’agrément pour s’y opposer.
Conclusion
La vente du fonds de commerce constitue, dans la jurisprudence de la troisième chambre civile, un mode de transmission du bail commercial dont le régime combine liberté statutaire, encadrement conventionnel et garanties au profit du bailleur. L’acquéreur du fonds est appelé à devenir preneur, mais cette substitution n’est opposable au bailleur que si les clauses d’agrément ou de forme insérées au bail ont été respectées, le refus injustifié d’agrément pouvant être contourné par une autorisation judiciaire. Le preneur cédant demeure, quant à lui, engagé dans les termes de la clause de garantie, dont l’étendue est d’interprétation stricte et la durée plafonnée à trois ans par l’article L. 145-16-2 du code de commerce, et dont l’extinction suit la résiliation du bail à défaut de stipulation expresse contraire. Des lors, la sécurisation de l’opération suppose une vérification préalable des stipulations du bail, de la conformité des actes aux formes convenues et de la portée exacte des garanties consenties, tant du côté de l’acquéreur que du côté du cédant et du bailleur. Les avocats du cabinet Kohen Avocats, intervenant en droit des baux commerciaux à Paris, accompagnent les cédants, les acquéreurs de fonds et les bailleurs dans la négociation, la rédaction et la contestation des actes de cession, afin de prévenir les risques d’inopposabilité et de limiter l’exposition des garanties.
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