I. La cession de parts sociales, une opération juridiquement distincte de la cession du droit au bail
A. La non-assimilation de la cession de parts à une cession du bail
Le statut des baux commerciaux n’impose aucune autorisation du bailleur pour la cession des parts sociales de la société titulaire du bail. Le droit commun de la location, consacré par l’article 1717 du code civil, permet au preneur de céder son bail « si cette faculté ne lui a pas été interdite », mais cette règle ne concerne que le transfert des droits issus du contrat de location. Or, la cession de parts ne transfère rien de semblable : elle laisse la société preneuse seule titulaire du droit au bail, le changement d’associés n’affectant nullement l’identité de la personne qui est partie au contrat.
La troisième chambre civile a consacré cette analyse dès le 22 juin 1988, dans un arrêt rendu au visa du décret du 30 septembre 1953, en retenant que « la cession de parts sociales par des associés d’une société titulaire d’un bail ne constituant pas une cession du bail », la clause du bail organisant les conséquences financières de toute cession était sans application à l’opération litigieuse (Cass. 3e civ., 22 juin 1988, n° 86-19.366). En conséquence, les clauses restrictives du bail relatives aux cessions, à commencer par les clauses d’agrément, ne s’appliquent pas, sauf stipulation expresse contraire, aux mouvements du capital social de la société preneuse.
La chambre commerciale a étendu la même solution à la cession du fonds de commerce détenu par la société, en jugeant que « une cession de parts sociales à un tiers, comme c’est le cas, même si elle porte sur la totalité de ces parts, ne peut être assimilée à la cession du fonds de commerce constituant l’actif de la société concernée » (Cass. com., 12 juillet 1993, n° 91-18.712). La règle vaut donc même lorsque l’intégralité du capital est transmise, l’acquéreur des parts recueillant, dans la personne de la société, l’ensemble des éléments d’actif et des contrats, sans qu’aucune des formalités de la cession de fonds de commerce ou du droit au bail ne soit requise.
Les conséquences pratiques de cette distinction sont considérables pour les parties au bail. La cession de parts échappe ainsi aux formalités de la cession du droit au bail, telles que la signification au bailleur ou la notification par acte d’avocat, et ne requiert l’accord du bailleur sous aucune forme, quand bien même le bail contiendrait une clause d’agrément d’une rédaction large. Le bailleur conserve néanmoins ses droits à l’égard de la société preneuse, laquelle demeure débitrice des loyers et des charges, et les garanties personnelles souscrites par les associés peuvent, selon leur rédaction, survivre à la cession des parts. La valeur patrimoniale du droit au bail se transmet ainsi au travers du prix des titres, ce qui explique l’attention que les acquéreurs de parts portent aux conditions de jouissance des locaux et aux risques d’un contentieux avec le bailleur.
La jurisprudence applique la même méthode de qualification aux opérations qui, sans être des cessions de parts, n’ont pas davantage la nature d’une cession du bail. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que « l’attribution, lors de la liquidation du régime matrimonial pour cause de divorce, du droit au bail à l’époux qui en était cotitulaire ne constituait pas une cession de bail, mais un partage », de sorte que le consentement exprès et écrit du bailleur prévu en cas de cession n’avait pas à être recueilli, par application de l’effet déclaratif du partage (Cass. 3e civ., 23 mars 2011, n° 10-30.495). A cet égard, seules les opérations qui transfèrent à un tiers les droits et obligations issus du bail sont soumises aux clauses d’agrément, ce qui commande, pour chaque montage, une qualification rigoureuse de l’acte envisagé.
Le contraste est en effet saisissant lorsque l’opération porte réellement sur le droit au bail. Par un arrêt du 16 novembre 2023, la troisième chambre civile a rappelé que « les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié », en se fondant sur la combinaison des articles 1134 et 1717 du code civil et de l’article L. 145-16 du code de commerce (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-17.567). La même décision précise que l’autorisation judiciaire de céder, obtenue au profit de personnes nommément désignées, ne profite pas à la société substituée à celles-ci, de sorte que la cession intervenue au profit d’une autre personne demeure inopposable au bailleur. Des lors, le régime des cessions du droit au bail conserve une rigueur que ne connaît pas la cession des parts de la société preneuse.
B. La répression de la fraude et la recherche de la cession déguisée
La liberté de céder des parts trouve sa limite dans la fraude aux droits du bailleur. La Cour de cassation l’a solennellement rappelé dans un arrêt du 10 juillet 2002, en censurant la cour d’appel qui s’était bornée à affirmer que la cession de parts ne constitue « en aucun cas » une cession de bail, sans rechercher « si la cession par la société locataire de la totalité de ses parts, au cours de la procédure de résiliation du bail, ne constituait pas une cession déguisée du bail en fraude des droits des bailleurs » (Cass. 3e civ., 10 juillet 2002, n° 00-20.708). La formulation est riche d’enseignements : la cession de la totalité des parts, sa concomitance avec une procédure de résiliation et la prise en charge des loyers par le tiers acquéreur constituent autant d’indices que le juge du fond doit examiner.
La sanction peut aller jusqu’à la résiliation du bail lorsque le montage révèle une véritable cession déguisée. Par un arrêt du 29 octobre 2013, la troisième chambre civile a censuré la cour d’appel qui avait validé le congé délivré par une société « écran », constituée par le propriétaire pour être seule titulaire du bail commercial, tandis qu’une société du groupe exploitant devait en assurer la gestion, alors qu’il résultait de ses propres constatations que « le dispositif consistant à recourir à une société écran titulaire du bail, avait pour effet de faire échec aux dispositions de l’article L. 145-4 du code de commerce », au visa des articles L. 145-1 et L. 145-4 du code de commerce, ensemble le principe selon lequel « la fraude corrompt tout » (Cass. 3e civ., 29 octobre 2013, n° 12-24.755). La constitution d’une société intermédiaire ne saurait ainsi servir à contourner les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux.
La fraude peut également être sanctionnée du côté de la société bailleresse. Dans une affaire où les associés d’une société civile immobilière propriétaire avaient cédé les parts de celle-ci à une société familiale afin d’éluder l’application des accords collectifs protégeant les locataires d’un immeuble de plus de dix logements, la cour d’appel avait jugé que « cette cession doit être, non pas annulée mais seulement déclarée inopposable » aux locataires, solution que la Cour de cassation a confirmée en rejetant le pourvoi (Cass. 3e civ., 5 décembre 2019, n° 18-20.291). L’inopposabilité constitue ainsi la sanction de l’opération de cession de parts qui tend à éluder les droits d’un tiers au contrat de société, ce qui offre au preneur comme au bailleur un moyen d’action adapté à la nature de l’atteinte.
L’action paulienne, qui permet aux créanciers d’attaquer les actes accomplis par leur débiteur en fraude de leurs droits, obéit toutefois à des conditions strictes que la jurisprudence rappelle constamment. La troisième chambre civile a ainsi censuré une cour d’appel qui avait admis la fraude paulienne sans exiger la preuve de l’insolvabilité du débiteur, en énonçant que « un acte d’appauvrissement ne peut être attaqué par l’action paulienne que s’il a entraîné l’insolvabilité, au moins apparente, du débiteur » (Cass. 3e civ., 26 novembre 2020, n° 19-23.243). Par ailleurs, la seule cession de parts, quand bien même elle porterait sur la quasi-totalité du capital, ne suffit pas à caractériser la fraude : celle-ci doit être établie en considération de l’intention des parties et du contexte de l’opération. Il appartient dès lors au bailleur qui invoque la cession déguisée de rapporter la preuve des éléments qui la révèlent, la cession de la totalité des parts, la perception du prix du fonds par les cédants ou la poursuite de l’activité dans les lieux par le tiers acquéreur constituant autant d’indices que le juge apprécie souverainement. La sanction de la fraude, qu’il s’agisse de l’inopposabilité de la cession ou de la résiliation du bail, suppose en définitive que soit démontrée la volonté des parties d’éluder les droits du bailleur, la bonne foi des opérateurs étant présumée.
II. La cession de parts sociales et la préservation des droits statutaires des parties
A. La permanence des droits du preneur et l’extension des facultés de cession du bail
La société preneuse conserve, nonobstant la cession de ses parts, la plénitude de ses droits statutaires, et notamment le droit au renouvellement du bail consacré par les articles L. 145-8 à L. 145-30 du code de commerce, ainsi que, le cas échéant, le droit à l’indemnité d’éviction prévue par l’article L. 145-14 du code de commerce. La cession de parts ne saurait, par elle-même, fonder un refus de renouvellement ni constituer un manquement aux obligations du preneur, puisque la personne du locataire demeure inchangée. En conséquence, les cédants qui transmettent le capital de la société d’exploitation transfèrent corrélativement la valeur du droit au bail, sans que le bailleur puisse s’y opposer.
Le législateur a d’ailleurs entendu faciliter la transmission du bail lorsque le dirigeant de la société preneuse cesse son activité. L’article L. 145-51 du code de commerce permet au locataire qui fait valoir ses droits à la retraite, ou qui a été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité, de signifier son intention de céder son bail, le bailleur disposant d’une priorité de rachat de deux mois, à défaut de quoi son accord est réputé acquis. Le dernier alinéa de ce texte étend expressément ce mécanisme au dirigeant de la société preneuse : « Les dispositions du présent article sont applicables à l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d’une société à responsabilité limitée, lorsque celle-ci est titulaire du bail ».
La jurisprudence veille à l’effectivité de cette faculté en neutralisant les clauses qui tendraient à l’entraver. Par un arrêt du 5 avril 2018, la troisième chambre civile a censuré la cour d’appel qui avait écarté les demandes du cessionnaire au motif que la cession du droit au bail avait été conclue en méconnaissance d’une clause d’autorisation préalable et écrite du bailleur, alors que « une telle clause d’agrément est contraire aux dispositions d’ordre public de la cession de bail en cas de départ à la retraite du locataire », au visa des articles L. 145-51 et L. 145-15 du code de commerce (Cass. 3e civ., 5 avril 2018, n° 17-14.882). L’ordre public du statut des baux commerciaux limite ainsi la portée des clauses d’agrément, lesquelles ne sauraient priver le preneur, ou le dirigeant de la société preneuse, des facilités de cession instituées par la loi.
La cession du droit au bail réalisée dans les conditions de l’article L. 145-51 produit des effets précis, qu’un arrêt publié du 15 février 2023 a eu l’occasion de préciser. La troisième chambre civile y a jugé que la cession du droit au bail avec déspécialisation, en application de ce texte, « emportant malgré une déspécialisation, le maintien du loyer jusqu’au terme du bail, ne privait pas les bailleurs du droit d’invoquer, au soutien de leur demande en fixation du loyer du bail renouvelé, le changement de destination intervenu au cours du bail expiré » (Cass. 3e civ., 15 février 2023, n° 21-25.849). Le même arrêt rappelle que la « propriété commerciale » du preneur, protégée par l’article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, « s’entend du droit au renouvellement du bail commercial consacré par les articles L. 145-8 à L. 145-30 du code de commerce », la fixation du loyer du bail renouvelé échappant au champ de cette protection.
Par ailleurs, le premier alinéa de l’article L. 145-16 du code de commerce proclame la liberté de céder le bail avec le fonds, en disposant que « Sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». La cession du fonds de commerce avec le droit au bail demeure ainsi l’hypothèse dans laquelle la liberté du preneur est la plus étendue, les clauses d’agrément ne pouvant, hors les limites tracées par la jurisprudence, faire obstacle à la transmission de l’entreprise.
Le deuxième alinéa du même article L. 145-16 du code de commerce organise la transmission de plein droit du bail en cas de restructuration de la société preneuse : « En cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». A cet égard, la neutralité du bail à l’égard des mutations du capital et des restructurations de la société preneuse constitue un principe structurant du statut.
B. L’étendue des prérogatives du bailleur face aux mutations du capital
Le bailleur ne dispose d’aucun droit d’agrément sur la cession des parts sociales de la société preneuse, ainsi qu’il résulte de la jurisprudence constante rappelée en première partie (Cass. 3e civ., 22 juin 1988, n° 86-19.366). Il conserve en revanche l’intégralité de ses prérogatives lorsque l’opération porte sur le droit au bail lui-même, la cession de celui-ci pouvant être subordonnée à son accord écrit et préalable (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-17.567), sous la seule réserve des dispositions d’ordre public qui libéralisent la cession au profit de l’acquéreur du fonds ou en cas de départ à la retraite. La distinction commande donc une rédaction attentive des stipulations du bail, les clauses d’agrément devant être limitées à la cession du droit au bail et ne pouvant s’étendre, sauf stipulation expresse, aux mouvements du capital.
La vente des murs obéit, quant à elle, au régime du droit de préférence institué par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, aux termes duquel « Lorsque le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement », la notification valant offre de vente au profit du locataire. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a précisé, dans sa rédaction en vigueur depuis le 28 mai 2026, la définition du local à usage commercial et du local à usage artisanal au sens de ce texte, qui s’entend de tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts.
La cession des parts de la société propriétaire n’étant pas une vente du local, elle échappe en principe au dispositif de préférence, qui ne s’applique qu’à la vente de l’immeuble lui-même. Or, c’est précisément dans cet intervalle que la fraude peut prospérer : la jurisprudence sanctionne alors l’opération en la déclarant inopposable au locataire dont les droits ont été éludés (Cass. 3e civ., 5 décembre 2019, n° 18-20.291). Des lors, la cession de parts de la société bailleresse réalisée dans le but de contourner le droit de préférence du preneur, ou tout autre droit d’ordre public, expose ses auteurs à la sanction de l’inopposabilité, sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient être réclamés.
Le bailleur dispose enfin de moyens de sécurisation contractuelle dont la jurisprudence délimite l’usage. La clause résolutoire fondée sur une cession prohibée ne peut jouer que si une cession du bail a effectivement eu lieu, la cession de parts ne pouvant être assimilée à une telle cession hors le cas de la fraude (Cass. 3e civ., 10 juillet 2002, n° 00-20.708). En revanche, des clauses d’information sur les changements de contrôle, des garanties fournies par les associés cédants ou des stipulations organisant la garantie solidaire du cédant du fonds permettent au bailleur de préserver ses intérêts sans porter atteinte à la liberté de cession des parts. Les cédants, de leur côté, veilleront à obtenir du bailleur, lorsque le bail l’exige, la décharge des garanties souscrites et à documenter les conditions de la cession afin de prévenir toute contestation fondée sur la fraude. La sécurité du montage repose ainsi sur la transparence de l’opération et sur l’absence de toute intention frauduleuse, dont les juges du fond apprécient souverainement les indices.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile, de l’arrêt fondateur du 22 juin 1988 aux décisions les plus récentes, dessine un régime cohérent de la cession des parts sociales de la société preneuse. Celle-ci ne constitue ni une cession du bail ni une cession du fonds de commerce, de sorte qu’elle échappe aux clauses d’agrément et aux formalités qui s’attachent à ces opérations, tout en laissant subsister dans leur intégralité les droits statutaires du preneur, qu’il s’agisse du droit au renouvellement, de l’indemnité d’éviction ou des facultés de cession ouvertes en cas de départ à la retraite. La même liberté profite, en miroir, à la cession des parts de la société bailleresse, laquelle n’est pas davantage une vente du local au sens de l’article L. 145-46-1 du code de commerce. Or, cette liberté n’est pas sans limite : la fraude, qui peut se manifester par la cession de la totalité des parts en cours de procédure de résiliation, par le recours à une société écran ou par une opération destinée à éluder les droits du preneur, emporte l’inopposabilité de l’opération ou la résiliation du bail. A cet égard, la qualification de chaque opération, la rédaction des clauses du bail et l’anticipation des contentieux appellent l’accompagnement d’un avocat rompu à la matière, tel que les avocats du cabinet Kohen Avocats, intervenant en droit des baux commerciaux à Paris. L’équilibre du statut des baux commerciaux repose, en définitive, sur la distinction rigoureuse entre la cession du droit au bail, soumise aux clauses d’agrément, et la cession des parts sociales, libre dans son principe mais sanctionnée lorsqu’elle tend à éluder les droits du bailleur.
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