Par un jugement du 27 mai 2026, le tribunal judiciaire de Nanterre a condamné un copropriétaire de Colombes à restituer au syndicat des copropriétaires la somme de 30 500 euros, correspondant aux loyers qu’il avait perçus de l’opérateur SFR pendant cinq années en contrepartie de l’installation d’antennes de téléphonie mobile sur la toiture-terrasse dont il se prétendait propriétaire. La décision, largement relayée par la presse spécialisée et notamment par Le Figaro Immobilier le 19 juin 2026, a retenu que cette toiture-terrasse « constituait nécessairement une partie commune, puisqu’elle participait au clos et au couvert de l’immeuble » et que « les loyers versés par l’opérateur téléphonique qui rémunèrent l’occupation d’une partie commune reviennent collectivement à l’ensemble des copropriétaires ». Cette affaire, qui n’est que la manifestation la plus récente d’un contentieux nourri, expose avec une netteté particulière la tension entre la qualification conventionnelle des lots atypiques, tels que les toits-terrasses, les caves ou les parkings, et la nature profonde de certaines parties d’immeuble dont le rôle structurel, comme le clos et le couvert, résiste à toute appropriation individuelle. Or, la question n’est pas purement théorique, car elle détermine le sort des sommes perçues par celui qui exploite la surface litigieuse, ainsi que les conditions dans lesquelles une telle exploitation peut être régularisée.
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui constitue le socle du droit de la copropriété, permet de cerner avec précision les deux questions que soulève l’exploitation lucrative d’une toiture-terrasse par un copropriétaire. Il convient d’abord de déterminer la qualification juridique de la surface en cause, sachant que le classement opéré par le règlement de copropriété joue un rôle premier mais non exclusif, et que la notion de partie commune à jouissance privative, consacrée par la loi du 10 juillet 1965 dans sa rédaction issue de la loi ELAN, interdit toute assimilation du droit de jouissance à un droit de propriété. Il convient ensuite d’apprécier le sort des revenus que génère l’exploitation de la partie commune, la restitution des loyers perçus trouvant son fondement dans les règles de l’enrichissement injustifié, tandis que la régularisation de l’opération suppose l’intervention de l’assemblée générale des copropriétaires aux majorités appropriées. L’examen de ces deux séries de questions, auquel il sera procédé successivement, permettra de mesurer la portée pratique du jugement de Nanterre et les conditions dans lesquelles les acteurs du marché, acquéreurs de lots atypiques comme syndicats de copropriétaires, peuvent sécuriser leurs opérations.
I. La qualification de la toiture-terrasse : la primauté du titre et la force de la nature
La détermination de la nature juridique d’une toiture-terrasse commande l’ensemble du débat, car c’est elle qui désigne le titulaire du droit d’en exploiter économiquement la surface. À cet égard, le droit positif combine une règle de primauté conventionnelle, qui confère au règlement de copropriété un rôle de classement décisif, et une règle de présomption, qui rattache à la catégorie des parties communes les éléments participant au clos et au couvert de l’immeuble. La coexistence de ces deux règles, dont l’articulation a été précisée par une jurisprudence constante, invite à distinguer la partie privative proprement dite de la partie commune simplement affectée à la jouissance privative d’un lot.
A. Le classement conventionnel et ses limites dans l’identification de la partie privative
L’article 2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 définit les parties privatives comme « les parties des bâtiments et des terrains réservées à l’usage exclusif d’un copropriétaire déterminé », tandis que son article 3 qualifie de communes les parties « affectées à l’usage ou à l’utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d’entre eux » et répute communes, « dans le silence ou la contradiction des titres », notamment « le gros oeuvre des bâtiments ». La toiture, qui assure la fonction essentielle de couverture de l’ensemble de la construction, entre naturellement dans cette dernière catégorie, de sorte que sa qualification privative ne peut résulter que d’un classement exprès et non équivoque du règlement de copropriété. En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation fait prévaloir, lorsqu’il existe, le classement conventionnel : par un arrêt publié au Bulletin du 7 janvier 2021, la troisième chambre civile a jugé que « le classement par un règlement de copropriété des parties d’immeuble dans la catégorie des parties privatives ou des parties communes est exclusif de l’application des articles 2 et 3 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 », en sorte que la cour d’appel, ayant interprété souverainement un règlement qui classait les balcons d’un immeuble parmi les parties privatives, « n’avait pas à procéder à des recherches inopérantes sur les règles supplétives prévues par les articles 2 et 3 » (Cass. 3e civ., 7 janv. 2021, n° 19-19.459, Publié au Bulletin).
La même solution a été réaffirmée le 5 décembre 2024, la troisième chambre civile ayant cassé l’arrêt qui avait soumis la qualification d’une cave vendue comme partie privative aux critères supplétifs des articles 2 et 3 de la loi du 10 juillet 1965, après avoir pourtant constaté que le règlement de copropriété classait expressément le local litigieux dans les parties privatives du lot (Cass. 3e civ., 5 déc. 2024, n° 23-16.359, lien Judilibre). La primauté du titre est donc nettement établie, et l’acquéreur d’un lot atypique peut légitimement se prévaloir de la mention qui le désigne comme propriétaire de la surface. Cependant, cette primauté n’est pas absolue, car elle suppose que le classement conventionnel soit explicite et que la mention litigieuse ne se réduise pas à la simple attribution d’une jouissance exclusive. Or, l’état descriptif de division décrit fréquemment les toits-terrasses comme des lots complets, alors même que le règlement de copropriété range par ailleurs les couvertures parmi les parties communes ; dans une telle configuration, la jurisprudence s’attache à la réalité de la rédaction du titre et refuse de conférer un caractère privatif à ce qui n’est qu’un droit d’usage. La troisième chambre civile a ainsi, le 26 janvier 2017, censuré une cour d’appel qui avait déduit de simples constatations descriptives que « le comble au droit de la coupole est une partie privative », au visa de l’article 3 de la loi du 10 juillet 1965, la cour ayant relevé que le gros oeuvre demeurait commun faute d’attribution expresse et exclusive (Cass. 3e civ., 26 janv. 2017, n° 15-25.859, lien Judilibre).
Par ailleurs, la Cour de cassation opère une distinction décisive entre le droit de propriété portant sur une surface et le simple droit d’utiliser celle-ci, distinction dont l’affaire de Colombes offre une illustration topique. Dans un arrêt du 17 décembre 2013, la troisième chambre civile a jugé que le droit, conféré par le règlement de copropriété, d’utiliser une surface de 1 012 mètres carrés et d’y construire tout bâtiment « constituait la partie privative d’un lot et non un droit accessoire à des parties communes », de sorte que la caducité de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1965, réservée aux droits accessoires aux parties communes, ne pouvait frapper ce droit privatif de construire (Cass. 3e civ., 17 déc. 2013, n° 12-23.636, lien Judilibre). Cette décision confirme que la qualification du droit dépend de la volonté exprimée dans le titre, mais elle invite également à vérifier si la rédaction de l’acte attribue la propriété de la surface elle-même ou seulement un droit d’usage sur celle-ci. Dès lors, la simple mention d’un lot « toiture-terrasse » accompagnée d’une référence à la jouissance exclusive, comme c’était le cas dans l’affaire de Colombes où le règlement qualifiait la surface de « partie commune à jouissance privative », ne suffit pas à conférer au copropriétaire la propriété de la toiture, laquelle conserve sa nature de partie commune participant au clos et au couvert de l’immeuble.
B. La partie commune à jouissance privative : un droit accessoire impropre à fonder un droit de propriété
La loi du 10 juillet 1965, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite loi ELAN, a consacré avec une clarté nouvelle le régime des parties communes à jouissance privative. Aux termes de son article 6-3, « les parties communes à jouissance privative sont les parties communes affectées à l’usage ou à l’utilité exclusifs d’un lot. Elles appartiennent indivisément à tous les copropriétaires. Le droit de jouissance privative est nécessairement accessoire au lot de copropriété auquel il est attaché. Il ne peut en aucun cas constituer la partie privative d’un lot ». Cette formulation, dont l’adoption répondait aux incertitudes nées de la pratique des lots atypiques, établit sans ambiguïté que la jouissance exclusive d’une toiture-terrasse ne transfère ni la propriété de la surface ni, corrélativement, le droit d’en percevoir les fruits économiques. L’article 6-4 de la même loi subordonne par ailleurs « l’existence des parties communes spéciales et de celles à jouissance privative » à « leur mention expresse dans le règlement de copropriété », ce qui renforce le rôle de la rédaction du titre dans l’identification du régime applicable (art. 6-4, lien Legifrance).
La jurisprudence antérieure à la loi ELAN avait déjà dégagé les traits essentiels de ce régime, et la Cour de cassation les a maintenus après l’intervention du législateur. Par un arrêt publié au Bulletin du 1er février 2018, la troisième chambre civile a jugé qu’une cour d’appel ne pouvait écarter l’existence d’un droit de jouissance exclusif « sans rechercher si la mention d’un « droit de passage » dans l’état descriptif de division d’une copropriété au seul bénéfice du propriétaire d’un lot ne révèle pas qu’il s’agit d’un droit exclusif », la cour étant alors tenue de caractériser l’attribution d’un tel droit, lequel s’analyse en une prérogative accessoire au lot et non en une quote-part de propriété (Cass. 3e civ., 1er févr. 2018, n° 17-10.482, Publié au Bulletin). Les juridictions du fond appliquent aujourd’hui cette distinction avec rigueur, en relevant que « même réservée à la jouissance privative d’un copropriétaire, une partie commune ne peut faire l’objet d’aucune appropriation » (CA Aix-en-Provence, 12 mars 2025, n° 22/10874, lien Judilibre), et qu’un « droit de jouissance exclusive, même s’il est affecté d’une quote-part de parties communes correspondant aux charges que son titulaire doit supporter, ne peut être assimilé à un droit de propriété et constituer la partie privative d’un lot ».
Cette construction se concilie avec le principe de l’indivision forcée qui gouverne les parties communes, lesquelles, selon l’article 3 de la loi du 10 juillet 1965, sont l’objet d’une « propriété indivise entre l’ensemble des copropriétaires ou certains d’entre eux seulement ». La troisième chambre civile en a tiré, par un arrêt publié au Bulletin du 1er juin 2022, la conséquence qu’« en matière d’aliénation de parties communes spéciales, seuls les copropriétaires, propriétaires de celles-ci, peuvent décider de leur aliénation », l’assemblée générale réunissant l’ensemble des copropriétaires ne pouvant valablement autoriser la cession d’une telle surface au profit de l’un d’entre eux (Cass. 3e civ., 1er juin 2022, n° 21-16.232, Publié au Bulletin). La transposition de ces principes à la toiture-terrasse de Colombes est directe : le copropriétaire, fût-il titulaire d’une jouissance exclusive, n’était pas propriétaire de la surface, et l’acte par lequel il avait « acheté » le toit ne pouvait lui conférer davantage de droits que le règlement de copropriété n’en attribuait, ce copropriétaire ne pouvant « transmettre plus de droits qu’il n’en a », selon la formule employée par la troisième chambre civile dans un arrêt publié au Bulletin du 22 mai 2025 à propos des baux consentis par les copropriétaires d’une résidence de tourisme (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-19.545, Publié au Bulletin).
II. Le sort des revenus d’exploitation de la partie commune : restitution des fruits et régularisation par l’assemblée générale
La qualification de la toiture-terrasse en partie commune à jouissance privative emporte des conséquences financières considérables pour le copropriétaire qui a perçu les loyers d’un opérateur de téléphonie mobile. Le titulaire du droit de jouissance exclusive conserve la faculté d’user de la surface dans les limites de sa destination, mais il ne peut en percevoir les fruits économiques, lesquels reviennent à la collectivité des copropriétaires. En conséquence, la question se déplace vers le fondement de la restitution des sommes perçues et vers les modalités de régularisation d’une exploitation qui peut, le cas échéant, être organisée par une décision de l’assemblée générale.
A. L’exploitation privative d’une partie commune : les loyers perçus reviennent au syndicat des copropriétaires
La solution dégagée par le tribunal judiciaire de Nanterre, selon laquelle les loyers versés par l’opérateur téléphonique « rémunèrent l’occupation d’une partie commune » et « reviennent collectivement à l’ensemble des copropriétaires », s’inscrit dans le prolongement direct des principes gouvernant la propriété et ses fruits. Aux termes de l’article 584 du code civil, « les fruits civils sont les loyers des maisons, les intérêts des sommes exigibles, les arrérages des rentes », et la propriété d’une chose « donne droit sur tout ce qu’elle produit » en application de l’article 546 du même code. Or, la partie commune appartenant indivisément à l’ensemble des copropriétaires, ce sont eux collectivement, et non le seul titulaire de la jouissance privative, qui ont vocation à recueillir le produit de son exploitation. La jurisprudence des cours d’appel applique ce principe avec constance, les juges ayant notamment retenu, dans une affaire relative à un bail consenti par le syndicat à un opérateur, que la perception des loyers d’antennes s’analysait en un revenu de la partie commune dont la répartition obéissait aux règles de la copropriété (CA Paris, 9 juill. 2025, n° 21/14520, lien Judilibre).
Le fondement de la restitution peut être recherché, selon les circonstances, dans les règles de l’enrichissement injustifié ou dans la responsabilité civile du copropriétaire fautif. L’article 1303 du code civil dispose qu’« en dehors des cas de gestion d’affaires et de paiement de l’indu, celui qui bénéficie d’un enrichissement injustifié au détriment d’autrui doit, à celui qui s’en trouve appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement » ; le copropriétaire qui a encaissé les loyers d’une partie commune dont il n’était pas propriétaire s’est enrichi au détriment de la collectivité, laquelle a été privée des revenus qu’elle aurait pu percevoir si l’exploitation avait été organisée par le syndicat. Par ailleurs, l’article 9 de la loi du 10 juillet 1965 dispose que chaque copropriétaire « use et jouit librement des parties privatives et des parties communes sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à la destination de l’immeuble » ; la troisième chambre civile a fait de cette exigence une règle cardinale en censurant, le 10 septembre 2020, l’arrêt qui avait autorisé la transformation d’un espace commun en parking couvert sans vérifier le respect de cette double condition (Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 18-23.797, lien Judilibre). L’exploitation lucrative d’une partie commune sans autorisation de l’assemblée générale constitue ainsi une atteinte aux droits des autres copropriétaires, ouvrant droit à réparation au profit du syndicat.
Le syndicat des copropriétaires dispose, pour faire valoir ces droits, d’une qualité pour agir particulièrement étendue. L’article 15 de la loi du 10 juillet 1965 lui confère qualité pour agir en justice « en vue de la sauvegarde des droits afférents à l’immeuble », qualité que la Cour de cassation a récemment rappelée en jugeant que ni l’exigence d’un exploitant unique ni la clause d’un bail commercial consentie par un copropriétaire « subrogeant » l’exploitant dans ses droits et actions « n’ont pour effet de priver un syndicat des copropriétaires de sa qualité à agir à leur encontre en vue d’obtenir la réparation des dommages affectant les parties communes de l’immeuble » (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-19.545, Publié au Bulletin). En conséquence, le syndicat peut demander tant la cessation de l’exploitation irrégulière que la restitution des loyers perçus, la jurisprudence du fond évaluant alors l’indemnité au regard de la valeur locative de la partie commune sur la période considérée (CA Paris, 8 mars 2023, n° 19/11794, lien Judilibre).
B. La régularisation de l’exploitation : l’autorisation de l’assemblée générale et la majorité requise
L’exploitation d’une toiture-terrasse à des fins de téléphonie mobile n’est pas en elle-même interdite, mais elle suppose une organisation collective conforme aux règles de la copropriété. Lorsque le syndicat souhaite tirer un revenu de la partie commune, il lui appartient de consentir un bail à l’opérateur, la jurisprudence retenant qu’une telle convention, qui n’aliène pas la partie commune, s’analyse en un acte d’administration et non en un acte de disposition : la cour d’appel de Paris a ainsi jugé que le contrat conclu avec l’opérateur Free, qui « autorise seulement l’autorisation de donner à bail une partie de la toiture de l’immeuble », ne constitue « pas un acte de disposition mais d’administration » des parties communes (CA Paris, 9 juill. 2025, n° 21/14520, lien Judilibre). La même cour a, par ailleurs, validé la résolution ayant autorisé « la mise en place par la société Free Mobile d’une station relais de réseau de téléphonie mobile sur la toiture », adoptée à la majorité de l’article 25 de la loi du 10 juillet 1965, c’est-à-dire à la majorité des voix de tous les copropriétaires (CA Paris, 26 mars 2025, n° 21/14273, lien Judilibre).
La frontière entre l’acte d’administration, soumis à la majorité simple ou à celle de l’article 25, et l’acte de disposition, soumis à des exigences renforcées, doit néanmoins être tracée avec soin. L’article 26 de la loi du 10 juillet 1965 soumet à la majorité des deux tiers les décisions portant modification du règlement de copropriété « dans la mesure où il concerne la jouissance, l’usage et l’administration des parties communes », et précise que l’assemblée générale « ne peut, sauf à l’unanimité des voix de tous les copropriétaires, décider l’aliénation des parties communes dont la conservation est nécessaire au respect de la destination de l’immeuble ». La Cour de cassation a appliqué cette exigence avec rigueur, en jugeant que les décisions qui « avaient pour effet de porter atteinte aux droits du copropriétaire au sens de l’article 26 », en ce qu’elles « visaient à modifier la pleine jouissance par son propriétaire de son local », devaient être annulées faute d’avoir été adoptées à la majorité requise (Cass. 3e civ., 17 nov. 2009, n° 08-20.669, lien Judilibre). En outre, la transformation d’une partie commune en partie privative, ou l’attribution définitive d’un droit d’exploitation exclusive, ne peut résulter que d’une décision conforme aux règles de l’article 26, le juge censurant toute appropriation de parties communes générales décidée sans l’unanimité exigée (Cass. 3e civ., 17 déc. 2013, n° 12-23.636, lien Judilibre).
À cet égard, l’assemblée générale conserve également la faculté d’aménager le partage des revenus entre le titulaire de la jouissance privative et la collectivité, l’article 6-3 de la loi du 10 juillet 1965 laissant au règlement de copropriété le soin de préciser « les charges que le titulaire de ce droit de jouissance privative supporte » (lien Legifrance). L’équilibre ainsi instauré entre la jouissance exclusive et la propriété collective permet de concilier l’exploitation économique des surfaces atypiques avec la protection des intérêts de l’ensemble des copropriétaires, à la condition que les acteurs concernés respectent scrupuleusement les règles de majorité et l’obligation de mention expresse du règlement. Dès lors, le copropriétaire qui se prévaut d’un lot portant sur une toiture-terrasse doit, avant d’engager toute opération lucrative, vérifier la qualification exacte de la surface dans le règlement de copropriété, s’assurer que la rédaction de son acte lui attribue réellement la propriété de la surface et non une simple jouissance, et solliciter, le cas échéant, une autorisation de l’assemblée générale précisant les conditions financières de l’exploitation ; à défaut, il s’expose, comme le montre l’affaire de Colombes, à la restitution des loyers perçus et aux réparations que le syndicat est en droit d’obtenir en application de l’article 15 de la loi du 10 juillet 1965.
Conclusion
L’affaire de la toiture-terrasse de Colombes, tranchée le 27 mai 2026 par le tribunal judiciaire de Nanterre et révélée par Le Figaro Immobilier, illustre la permanence d’un contentieux auquel la jurisprudence de la troisième chambre civile apporte des réponses désormais stabilisées. La qualification d’une toiture-terrasse dépend d’abord du classement opéré par le règlement de copropriété, qui est exclusif des règles supplétives des articles 2 et 3 de la loi du 10 juillet 1965, mais ce classement ne saurait conférer la propriété de la surface à celui qui n’en détient qu’une jouissance privative, l’article 6-3 de la loi du 10 juillet 1965 disposant que ce droit « ne peut en aucun cas constituer la partie privative d’un lot ». Or, de cette qualification découle le sort des revenus : les loyers versés par un opérateur de téléphonie mobile rémunèrent l’occupation d’une chose commune et reviennent, en application des règles de l’enrichissement injustifié et de la responsabilité civile, à la collectivité des copropriétaires, le syndicat disposant pour les recouvrer de la qualité pour agir consacrée par l’article 15 de la loi du 10 juillet 1965.
La solution n’est toutefois pas défavorable à l’exploitation économique des surfaces atypiques, dès lors que celle-ci est régulièrement organisée par l’assemblée générale, soit sous la forme d’un bail consenti par le syndicat et adopté à la majorité de l’article 25, soit sous la forme d’une modification du règlement de copropriété relevant des majorités de l’article 26, soit encore par un aménagement conventionnel des charges et revenus attachés à la jouissance privative. En conséquence, l’acquéreur d’un lot atypique, qu’il s’agisse d’un toit-terrasse, d’une cave, d’un parking ou d’un lot en façade, doit faire précéder son acquisition d’un examen minutieux du règlement de copropriété et de l’état descriptif de division, afin de déterminer si la surface convoitée constitue une véritable partie privative ou une partie commune à jouissance privative ; de la réponse à cette question dépendent à la fois la validité de l’opération et l’affectation des revenus qu’elle pourra générer. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, attentive à la fois à la primauté du titre et à la protection de la collectivité, fournit aux praticiens un cadre prévisible, mais elle rappelle également, à la lumière de la décision de Nanterre, le coût élevé de la méconnaissance des règles gouvernant l’appropriation des parties communes.
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