La fusion-absorption constitue l’une des opérations de restructuration les plus fréquentes du droit des sociétés, dont les effets dépassent largement la sphère capitalistique. Lorsqu’une société est absorbée, elle disparaît juridiquement tandis que son patrimoine est transmis dans son intégralité à la société absorbante, qui lui succède dans l’ensemble de ses droits et obligations. Or, cette disparition programmée soulève une difficulté majeure lorsque l’absorbée est partie à une instance judiciaire en cours, qu’elle soit demanderesse ou défenderesse. La question se pose alors de savoir si la procédure peut se poursuivre, à quelles conditions et dans quels délais. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, particulièrement nourrie entre 2023 et 2026, a apporté des réponses décisives à ces interrogations, en distinguant nettement le sort des instances engagées avant la fusion de celui des actes accomplis après la perte de la personnalité morale. L’arrêt publié au Bulletin du 18 septembre 2024, la décision du 22 janvier 2025 et le revirement de 2019 dessinent un régime procédural d’une rigueur remarquable, dont les praticiens doivent parfaitement maîtriser les contours. En conséquence, cette étude se propose d’analyser le régime de la transmission universelle du patrimoine en tant que fondement de la substitution de la société absorbante, puis d’examiner les exigences procédurales qui encadrent la poursuite des instances et la contestation de l’opération.
I. La transmission universelle du patrimoine, fondement de la substitution de la société absorbante
A. La dissolution sans liquidation et l’étendue de la transmission des droits et obligations
L’article L. 236-3 du code de commerce énonce que « la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ». Cette disposition consacre un mécanisme de substitution juridique d’une ampleur exceptionnelle, puisqu’il écarte les opérations de liquidation qui accompagneraient normalement la dissolution d’une personne morale. La société absorbée cesse d’exister sans que ses créanciers aient à attendre le règlement de ses dettes au terme d’une procédure de liquidation. La société absorbante recueille, par l’effet de la loi, l’actif comme le passif de la société disparue, dans l’état où ils se trouvent au jour de la réalisation de l’opération. La chambre commerciale a rappelé ce principe avec netteté dans un arrêt du 13 mars 2024, en jugeant que « la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 21-20.417, publié au Bulletin).
Cette transmission universelle présente une particularité décisive : elle opère de plein droit, sans qu’aucune formalité de cession ne soit requise. Dans l’arrêt précité du 13 mars 2024, la Cour de cassation a ainsi jugé que les formalités prévues par la loi du 15 juin 1976 pour la transmission des créances hypothécaires ne s’appliquent pas lorsque la créance est transmise au cours d’une fusion-absorption (Cass. com., 13 mars 2024, n° 21-20.417). La banque absorbante devenait ainsi titulaire de la créance hypothécaire de la société absorbée, avec son assiette de garantie, sans accomplir les formalités de publicité exigées pour une cession ordinaire. Or, cette solution vaut également pour l’ensemble des droits et actions de la société absorbée. La Cour de cassation l’a expressément reconnu dans un arrêt du 22 janvier 2025, aux termes duquel « en sa qualité d’ayant cause universel de la société absorbée, la société absorbante acquiert de plein droit, à la date d’effet de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée » (Cass. com., 22 janv. 2025, n° 23-15.764). En conséquence, la société absorbante devient partie aux procès en cours sans qu’aucun acte de procédure supplémentaire soit nécessaire pour lui conférer cette qualité.
Le régime des créanciers complète ce dispositif. L’article L. 236-15 du code de commerce dispose que « la société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard ». Les créanciers de la société absorbée conservent donc leurs créances, désormais exigibles contre la société absorbante, dans les mêmes conditions et avec les mêmes garanties. Cette substitution sans novation garantit la continuité des droits des tiers tout en préservant l’assiette des sûretés qui les accompagnent. La chambre commerciale a d’ailleurs reconnu que la caution d’un débiteur absorbé ne saurait voir son engagement étendu, tandis que l’absorbante poursuit l’instance en lieu et place de l’absorbée. Cette architecture légale repose sur l’idée que la fusion ne doit ni enrichir ni appauvrir les tiers, mais simplement déplacer le débiteur. Or, la jurisprudence a précisé que cette substitution s’apprécie au regard de l’opposabilité de la fusion elle-même, et non de la seule publicité de la dissolution. La cour d’appel de Rennes a ainsi retenu que « la qualité à agir de la société Crédit mutuel ne dépend pas de l’opposabilité de la dissolution de la société Crédit mutuel Roosevelt mais de l’opposabilité de la fusion-absorption donnant à la première, en raison de la transmission universelle du patrimoine, la qualité de créancière » (CA Rennes, 13 janv. 2026, n° 25/02539). Des lors, le point de départ des droits de la société absorbante se situe à la réalisation de l’opération de fusion, dont la publicité conditionne l’opposabilité aux tiers.
B. La perte de la personnalité morale et l’interdiction d’ester en justice
La contrepartie de la transmission universelle du patrimoine réside dans l’extinction de la personnalité morale de la société absorbée. Cette dernière ne peut plus agir en justice après la réalisation de la fusion, et les actes accomplis en son nom sont frappés de nullité. La chambre commerciale a posé le principe fondateur dans un arrêt du 13 mars 2019, en énonçant que « si, en vertu de l’article L. 236-3 du code de commerce, la fusion-absorption entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée, elle opère la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante qui a de plein droit qualité pour poursuivre les instances engagées par ou contre la société absorbée » (Cass. com., 13 mars 2019, n° 17-20.252). Dans cette affaire, une société dissoute par la réunion de toutes ses parts entre les mains d’un associé unique avait interjeté appel après sa radiation du registre du commerce et des sociétés. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir déclaré cet appel irrecevable, en précisant que « cette irrégularité de la procédure tenant à l’inexistence de la personne morale qui agit en justice ne peut être couverte par une intervention en cours d’instance de la société absorbante » (Cass. com., 13 mars 2019, n° 17-20.252). La rigueur de cette solution mérite d’être soulignée : l’acte accompli par une personne morale inexistante est atteint d’une nullité de fond que la présence ultérieure de l’absorbante ne saurait purger.
La chambre criminelle a fait application du même principe dans un arrêt du 15 janvier 2025. Saisie d’une affaire dans laquelle une société absorbée s’était constituée partie civile après avoir perdu son existence juridique, elle a censuré l’arrêt d’appel pour défaut de motivation, au motif que les juges du fond « n’ont pas justifié leur décision » faute d’avoir recherché si la société absorbée « n’avait pas perdu son existence juridique à la date de l’audience du tribunal correctionnel le 1er février 2017, rendant, de ce fait, irrégulière sa constitution de partie civile devant cette juridiction et, partant, celle de la société absorbante, en cause d’appel » (Cass. crim., 15 janv. 2025, n° 23-84.906). Cette décision enseigne que le juge doit vérifier d’office la capacité d’ester en justice de la société qui agit, et ce dès le jour de l’acte introductif. La deuxième chambre civile avait, quant à elle, déjà posé une solution équivalente en matière d’assignation, en jugeant qu’« est irrecevable toute prétention émise contre une personne dépourvue du droit d’agir et que cette situation n’est pas susceptible d’être régularisée lorsque la prétention est émise contre une partie dépourvue de personnalité juridique, cette irrégularité ne pouvant être couverte par l’intervention volontaire à l’instance d’une autre partie » (Cass. civ. 2e, 8 sept. 2022, n° 21-11.892). Par ailleurs, cette solution ne méconnaît pas le droit d’accès au juge garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, la règle tendant à un but légitime de protection des droits de la défense.
La distinction avec les sociétés dissoutes mais non absorbées éclaire la spécificité du régime de la fusion. La chambre commerciale a en effet jugé, dans un arrêt publié au Bulletin du 20 septembre 2023, que « la personnalité morale d’une société dissoute subsiste aussi longtemps que ses droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés » (Cass. com., 20 sept. 2023, n° 21-14.252). Une société dissoute par anticipation conserve donc, pour les besoins de sa liquidation, la capacité d’ester en justice, alors même qu’elle serait radiée du registre. La société absorbée, au contraire, ne bénéficie d’aucune survie comparable : la transmission universelle de son patrimoine épuise intégralement son existence juridique. Or, cette différence de traitement s’explique par l’absence de liquidation dans la fusion, la disparition de l’absorbée étant immédiate et définitive. En conséquence, tout acte accompli après la réalisation de la fusion, qu’il émane de l’absorbée ou qu’il soit dirigé contre elle, encourt la nullité. La société absorbante doit donc veiller à reprendre elle-même les instances en cours et à faire connaître sa substitution aux juridictions saisies, la sécurisation de ces opérations s’inscrivant dans l’accompagnement des contentieux entre associés.
II. Les exigences procédurales : régularisation encadrée des instances et rigueur des délais
A. L’intervention de la société absorbante et la nécessaire présentation des demandes à son encontre
La fusion-absorption réalisée en cours d’instance ne laisse pas les parties dans l’incertitude, mais elle exige d’elles des diligences précises. L’arrêt de principe rendu par la chambre commerciale le 18 septembre 2024, publié au Bulletin, énonce que « si, lorsqu’une opération de fusion-absorption se réalise en cours d’instance, l’intervention de la société absorbante permet d’écarter la fin de non-recevoir tirée de la disparition du droit d’agir de la société absorbée, elle ne dispense pas l’autre partie de présenter ses demandes à l’encontre de la société absorbante » (Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-13.453, publié au Bulletin). Dans cette affaire, un locataire avait continué à former ses demandes contre le loueur absorbé, alors même que la société absorbante était intervenue à l’instance pour poursuivre la réclamation des sommes dues. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi : l’intervention de l’absorbante écartait la fin de non-recevoir tenant à la disparition du droit d’agir de l’absorbée, mais le locataire devait néanmoins réorienter expressément ses prétentions contre la société absorbante. A cet égard, l’intervention volontaire de l’absorbante ne vaut pas demande dirigée contre elle, et la partie adverse qui négligerait cette formalité s’exposerait à l’irrecevabilité de ses prétentions.
Cette solution s’articule avec le mécanisme de régularisation de l’article 126 du code de procédure civile, lequel permet d’écarter l’irrecevabilité lorsque la cause en a disparu au moment où le juge statue. L’intervention de la société absorbante en cours d’instance produit précisément cet effet, dès lors que l’instance avait été valablement engagée contre l’absorbée avant sa disparition. En revanche, lorsqu’un acte de procédure est accompli après la perte de la personnalité morale, aucune régularisation n’est possible : la jurisprudence constante qualifie cette situation d’irrégularité de fond, insusceptible d’être couverte par l’intervention de l’absorbante (Cass. com., 13 mars 2019, n° 17-20.252 ; Cass. civ. 2e, 8 sept. 2022, n° 21-11.892). Or, la ligne de partage est claire : l’instance née avant la fusion se poursuit valablement, à condition que les parties adaptent leurs écritures à la nouvelle configuration, tandis que l’acte postérieur à la fusion, accompli au nom d’une société inexistante, est nul et ne peut être sauvé. La cour d’appel de Versailles a fait une application concrète de ces principes en jugeant que la fusion-absorption « a entraîné la subrogation pure et simple de cette dernière dans tous les droits et actions de la société AAC », la société absorbante venant aux droits de l’absorbée dans les instances relatives à la cession de ses titres (CA Versailles, 2 juil. 2024, n° 22/07228).
La vigilance doit également porter sur la conservation des droits procéduraux de la société absorbante, en particulier dans les procédures collectives. Lorsqu’une société absorbante vient aux droits d’un créancier déclarant, elle doit justifier de sa qualité devant le juge-commissaire, qui vérifie la régularité de la déclaration de créance au regard de la substitution opérée par la fusion. La cour d’appel de Versailles a ainsi admis que la société absorbante, représentée à l’audience du juge-commissaire en lieu et place de la société absorbée, devait voir sa créance admise dès lors qu’elle justifiait de la transmission universelle du patrimoine (CA Versailles, 11 févr. 2025, n° 23/06623). En revanche, la déclaration effectuée au nom d’une société absorbée après sa disparition est entachée d’une irrégularité substantielle. Des lors, les praticiens doivent systématiquement vérifier la date de réalisation de la fusion et l’état de la personnalité morale de la société qu’ils représentent avant d’accomplir le moindre acte, l’erreur pouvant entraîner la perte définitive de droits considérables.
B. La contestation de l’opération : nullité de la fusion et maîtrise des délais
La fusion-absorption n’échappe pas aux contestations, qu’elles émanent des associés mécontents de la parité d’échange, des créanciers inquiets de la solvabilité de l’absorbante ou des organes sociaux dénonçant une irrégularité de procédure. Le régime de la nullité de la fusion a été profondément rénové par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, dont l’article L. 236-2-1 du code de commerce dispose désormais que « la nullité d’une opération de fusion ne peut résulter que de la nullité de la délibération de l’une des assemblées qui ont décidé l’opération ou du défaut de dépôt de la déclaration de conformité ». Cette rédaction, en vigueur depuis le 1er octobre 2025, consacre un principe de libéralité du régime des nullités, la fusion ne pouvant être annulée que pour un nombre limité de causes. Par ailleurs, le même article précise que « l’action en nullité d’une fusion se prescrit par six mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par l’opération ». Ce délai bref, que l’ancien article L. 235-9 du code de commerce fixait déjà, a vocation à garantir la stabilité des opérations de restructuration en évitant qu’elles ne soient remises en cause des années après leur réalisation.
La jurisprudence de la chambre commerciale a récemment rappelé la rigueur du régime des délais de prescription en matière de nullité des décisions sociales. Dans un arrêt publié au Bulletin du 1er avril 2026, elle a jugé qu’il « résulte de la combinaison des articles L. 235-9, alinéa 3, et L. 225-149-3 du code de commerce, dans leur rédaction applicable avant l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, que seules les actions en nullité fondées sur l’une des causes de nullité énumérées par le second de ces textes se prescrivent par trois mois », les actions fondées sur d’autres causes demeurant soumises à la prescription triennale de droit commun (Cass. com., 1er avr. 2026, n° 24-20.707, publié au Bulletin). Cette décision illustre la détermination de la Cour de cassation à cantonner strictement les délais dérogatoires, quitte à laisser les nullités de droit commun soumises au délai triennal. En matière de fusion, le délai de six mois conserve néanmoins un caractère impératif, et son point de départ est fixé à la dernière inscription au registre rendue nécessaire par l’opération, conformément aux dispositions précitées de l’article L. 236-2-1.
Les créanciers disposent, pour leur part, d’une voie de contestation spécifique : l’opposition à la fusion. L’article L. 236-15 du code de commerce prévoit que « les créanciers non obligataires des sociétés participant à la fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans le délai fixé par décret en Conseil d’État ». Le juge saisi de l’opposition rejette celle-ci ou ordonne le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes. Or, le texte précise qu’« à défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier ». Cette sanction originale ne frappe pas la fusion d’une nullité générale, mais la prive d’effet à l’égard du seul créancier opposant. Par ailleurs, l’opposition ne suspend pas la poursuite des opérations, la loi écartant expressément tout effet suspensif. En conséquence, le créancier doit former son opposition dans le délai légal, faute de quoi il perd le bénéfice de la protection offerte par le législateur.
Enfin, la régularité même de l’opération peut être compromise par des manquements relatifs aux commissaires aux apports. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt publié au Bulletin du 28 mai 2026, que « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, publié au Bulletin). Il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli pour le compte de la société dont les titres sont apportés une mission d’expertise-comptable, cette nullité s’étendant à la lettre de mission elle-même. Cette solution, transposable aux fusions comportant des apports de titres, impose aux sociétés de vérifier scrupuleusement l’indépendance des professionnels appelés à certifier la valeur des apports. Des lors, la sécurisation d’une fusion-absorption suppose une vigilance conjuguée sur la régularité des délibérations, le respect des délais et l’indépendance des intervenants.
Conclusion
La fusion-absorption constitue une opération juridiquement redoutable, dont les effets se déploient bien au-delà de la seule restructuration du capital. La transmission universelle du patrimoine emporte la substitution de plein droit de la société absorbante dans les droits et obligations de l’absorbée, y compris dans les instances en cours, mais cette substitution se double d’exigences procédurales strictes que la jurisprudence de 2019 à 2026 n’a cessé de préciser. La société absorbée, privée de sa personnalité morale, ne peut plus agir en justice, tandis que la société absorbante doit faire valoir sa qualité de partie et se voir présenter expressément les demandes dirigées contre elle. Or, la réforme du régime des nullités issue de l’ordonnance du 12 mars 2025 et la jurisprudence récente de la chambre commerciale confirment la volonté du législateur et du juge de garantir la stabilité des opérations de restructuration, au prix d’une rigueur accrue dans la gestion des délais et des formalités. Les sociétés engagées dans une opération de fusion et leurs conseils doivent donc intégrer, dès la préparation du projet, l’ensemble des contraintes procédurales attachées à la disparition de la personne morale, afin d’éviter la nullité des actes accomplis et l’irrecevabilité des prétentions formées.
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