I. Les conditions distinctes de la cession et de la sous-location du bail commercial
A. La cession du bail commercial : un droit légalement protégé mais contractuellement encadré
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, consacre au profit du preneur un droit au renouvellement du bail qui constitue l’un des attributs essentiels de la propriété commerciale. Dans ce cadre protecteur, la faculté pour le locataire de céder son droit au bail revêt une importance stratégique considérable, puisqu’elle conditionne la transmissibilité du fonds de commerce et, partant, sa valorisation économique. L’article L. 145-16 du code de commerce pose à cet égard un principe fondamental : sont réputées non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Cette disposition d’ordre public garantit ainsi au preneur la possibilité de transmettre son outil de travail sans que le bailleur ne puisse y faire obstacle de manière absolue. Le législateur a en outre étendu ce dispositif protecteur aux opérations de fusion, de scission, de transmission universelle de patrimoine et d’apport partiel d’actif, dans lesquelles la société bénéficiaire est substituée de plein droit au preneur dans tous les droits et obligations découlant du bail, nonobstant toute stipulation contraire.
La jurisprudence de la troisième chambre civile est toutefois venue rappeler avec constance que ce droit de cession n’est pas inconditionnel. Dans un arrêt du 16 novembre 2023, la Cour de cassation a précisé que les parties à un bail commercial peuvent valablement subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant néanmoins se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). En l’espèce, le bail stipulait une clause d’agrément exigeant l’accord préalable et écrit du bailleur pour toute cession. Le locataire avait obtenu du juge des référés une autorisation judiciaire de cession au profit de personnes physiques dénommées, mais la cession avait finalement été consentie à une société tierce constituée entre-temps. La Haute juridiction a censuré l’arrêt d’appel au motif que les juges du fond n’avaient pas recherché si le bailleur avait donné son agrément à la cession au profit de cette société, alors que l’autorisation judiciaire était limitée à une cession au profit des personnes physiques nommément désignées. La censure ainsi prononcée illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation contrôle le respect du périmètre des autorisations judiciaires de cession, en refusant toute extension implicite au-delà des bénéficiaires expressément visés par la décision du juge.
Or, cette solution rappelle avec rigueur que l’autorisation judiciaire de cession, qu’elle émane du juge des référés ou du juge du fond, est strictement cantonnée au périmètre de la demande dont il est saisi. Le preneur ne saurait s’en prévaloir pour céder le bail à un tiers non visé par l’autorisation, sous peine d’inopposabilité de la cession au bailleur. En conséquence, la pratique de la substitution de cessionnaire, fréquente dans les opérations de transmission de fonds de commerce, doit être maniée avec une particulière prudence lorsque le bail comporte une clause d’agrément. Il appartient alors au praticien soit de solliciter une autorisation judiciaire couvrant expressément la faculté de substitution, soit d’obtenir l’agrément direct du bailleur pour le cessionnaire substitué, à défaut de quoi la cession encourt l’inopposabilité.
Par ailleurs, la distinction entre cession du droit au bail et sous-location, bien que conceptuellement claire, suscite encore des difficultés d’application dont témoigne un arrêt remarqué du 27 mars 2025. Dans cette affaire, un locataire avait à la fois perçu une somme au titre de la « cession de son droit au bail » et continué à percevoir des loyers du prétendu cessionnaire, tout en s’acquittant lui-même du loyer auprès du bailleur principal. La troisième chambre civile a posé un principe dont la netteté mérite d’être soulignée : « un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause » (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963). Cette incompatibilité radicale, sanctionnée sur le fondement de l’ancien article 1131 du code civil relatif à la cause de l’obligation, interdit tout cumul de ces deux qualifications sur un même local donné. La solution est d’une portée pratique considérable, car elle prive d’effet l’un des deux contrats et expose les parties à des restitutions réciproques, sans préjudice des demandes indemnitaires susceptibles d’être formées à l’encontre du locataire principal qui aura perçu indûment le prix de la cession.
Dès lors, la rédaction des actes de cession de bail commercial doit être conduite avec la plus grande rigueur, en veillant à ce que la qualification retenue corresponde effectivement à l’opération économique réalisée et en respectant scrupuleusement les formalités contractuelles ou légales requises, qu’il s’agisse de l’agrément préalable du bailleur, de la signification de l’acte ou du concours du propriétaire à l’acte de sous-location. La distinction entre ces deux mécanismes n’est pas anodine : la cession opère un transfert définitif des droits et obligations du preneur au cessionnaire, qui devient le nouveau locataire à l’égard du bailleur, tandis que la sous-location crée un rapport locatif distinct entre le locataire principal et le sous-locataire, sans affecter la relation contractuelle originaire entre le bailleur et le preneur principal.
B. La sous-location commerciale : un régime autonome fondé sur l’autorisation du bailleur
À la différence de la cession, la sous-location est régie par un régime propre, défini aux articles L. 145-31 et L. 145-32 du code de commerce. Le principe est celui de l’interdiction : sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est prohibée. Lorsque la sous-location est autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte et, si le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le bailleur dispose de la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer principal. Le locataire doit en outre faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, le bailleur disposant alors d’un délai de quinze jours pour faire connaître sa position.
La jurisprudence de la troisième chambre civile a précisé la portée de l’autorisation de sous-location, notamment quant à sa durée. Ainsi, l’autorisation de sous-location donnée par le bailleur principal dure autant que le bail principal, à défaut de retrait de cette autorisation par le bailleur (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-16.680). Cette solution, qui consacre le principe de l’accessoire, assure au sous-locataire une certaine stabilité dans la jouissance des lieux, sous réserve toutefois du sort du bail principal lui-même.
À cet égard, l’article L. 145-32 du code de commerce confère au sous-locataire un droit propre de demander le renouvellement de son bail au locataire principal, dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. Le bailleur est alors appelé à concourir à l’acte. Toutefois, à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement envers le sous-locataire que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location ; en cas de sous-location partielle, cette obligation est en outre subordonnée à la condition que les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties. Cette construction légale, qui crée un lien direct entre le bailleur et le sous-locataire à l’échéance du bail principal, illustre la volonté du législateur de ne pas sacrifier les intérêts du sous-locataire sur l’autel de l’extinction du bail principal, dès lors que le bailleur a consenti à la sous-location.
La notification de l’acte de sous-location au bailleur constitue, en pratique, une formalité déterminante dont la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser le régime. Dans un arrêt du 18 janvier 2023, elle a jugé que lorsque le bail stipule une obligation de notification d’une copie de l’acte de sous-location au bailleur, sans l’assortir d’aucun délai ni d’aucune sanction, cette formalité revêt un caractère purement informatif (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209). Peu important, en conséquence, que la notification soit intervenue postérieurement à la délivrance du congé par le bailleur, la sous-location demeure régulière et opposable à ce dernier, de sorte que le congé ouvre droit à une indemnité d’éviction au profit du locataire principal. Cette solution, favorable au preneur, invite les rédacteurs d’actes à ne pas se contenter d’une simple obligation d’information s’ils entendent conférer une portée contraignante à la formalité de notification ; l’insertion d’un délai ou d’une sanction expresse dans le bail est alors indispensable.
Par ailleurs, l’article L. 145-31 du code de commerce prévoit un mécanisme de participation du bailleur au loyer de la sous-location lorsque celui-ci excède le loyer principal. Cette faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, qui s’analyse comme un droit de regard du propriétaire sur la rentabilité de l’opération de sous-location, constitue un tempérament important au principe de l’autorisation de sous-location. Elle répond à la préoccupation légitime du bailleur de ne pas voir le preneur tirer un profit excessif de la location d’un bien dont il n’est que le locataire, sans que le propriétaire n’en retire aucun avantage. Le législateur a ainsi ménagé un équilibre entre la liberté économique du preneur et les intérêts patrimoniaux du bailleur, équilibre dont la jurisprudence assure le respect en sanctionnant les sous-locations irrégulières et en contrôlant la mise en œuvre du droit de participation du propriétaire.
II. Les effets et les sanctions de la cession et de la sous-location irrégulières
A. L’opposabilité au bailleur et le sort des actes irréguliers
L’opposabilité de la cession ou de la sous-location au bailleur constitue un enjeu central du contentieux, dans la mesure où elle conditionne la reconnaissance des droits du cessionnaire ou du sous-locataire à l’égard du propriétaire des murs. La troisième chambre civile a rappelé, dans l’arrêt précité du 16 novembre 2023, que lorsque le bail comporte une clause d’agrément, la cession consentie sans l’accord préalable du bailleur est irrégulière et lui est inopposable. Le cessionnaire se trouve alors privé de tout droit à l’encontre du bailleur et peut être considéré comme occupant sans droit ni titre, exposé à une mesure d’expulsion.
La rigueur de cette sanction est toutefois tempérée par la faculté offerte au preneur de solliciter l’autorisation judiciaire de passer outre un refus injustifié du bailleur. Cette procédure, qui trouve son fondement dans la combinaison des articles 1717 du code civil et L. 145-16 du code de commerce, permet au juge de contrôler la légitimité du refus d’agrément et, le cas échéant, de substituer son autorisation à celle du bailleur. Le refus est considéré comme injustifié lorsqu’il n’est fondé sur aucun motif légitime et sérieux, notamment lorsque le cessionnaire présente des garanties de solvabilité et de moralité équivalentes à celles du cédant.
Dans le prolongement de cette analyse, la question de l’indemnité d’éviction en cas de sous-location totale a donné lieu à une décision éclairante du 18 janvier 2023. La Cour de cassation y a approuvé une clause du bail selon laquelle l’indemnité d’éviction due au preneur serait calculée en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire et devrait être d’un montant suffisant pour permettre au locataire principal d’indemniser le sous-locataire du préjudice subi par ce dernier en raison du non-renouvellement du bail. La Haute juridiction a considéré qu’une telle clause, qui vient préciser les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction sans priver le locataire évincé de l’indemnisation de son préjudice ni limiter forfaitairement par avance son indemnisation, n’est pas contraire à l’ordre public (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209). L’arrêt a en outre précisé que les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction, lorsqu’elles n’ont pas pour effet de priver le locataire évincé de son indemnisation en cas de non-renouvellement du bail ou de limiter forfaitairement par avance son indemnisation et, par voie de conséquence, de limiter directement ou indirectement le droit au renouvellement, ne sont pas contraires à l’ordre public.
En conséquence, la prise en compte de la situation du sous-locataire dans l’évaluation de l’indemnité d’éviction due au locataire principal est admise par la jurisprudence, pour autant qu’elle ne conduise pas à évincer toute indemnisation du preneur. Cette solution, qui consacre une forme de répercussion de l’indemnité d’éviction du locataire principal vers le sous-locataire, répond à une préoccupation d’équité et de réalisme économique dans les chaînes locatives commerciales. Elle s’inscrit dans une tendance plus large de la jurisprudence de la troisième chambre civile à prendre en considération la réalité économique de l’exploitation des lieux loués au-delà du strict cadre contractuel liant le bailleur au preneur principal, notamment lorsque les locaux font l’objet d’une sous-location totale et que le locataire principal n’exerce plus lui-même aucune activité dans les lieux.
B. La sanction des manquements aux formalités de cession et de sous-location
Le non-respect des formalités requises pour la cession ou la sous-location du bail commercial expose le preneur à des sanctions dont la plus radicale est la résiliation du bail, le plus souvent par le jeu de la clause résolutoire stipulée au contrat. La résiliation pour cession ou sous-location irrégulière obéit aux règles de droit commun de la clause résolutoire prévue à l’article L. 145-41 du code de commerce, qui impose la délivrance d’un commandement préalable mentionnant le délai d’un mois, à peine de nullité. Le bailleur qui entend se prévaloir de tels manquements pour solliciter la résiliation du bail doit donc respecter scrupuleusement cette procédure, dont le formalisme est sanctionné par la nullité du commandement.
La troisième chambre civile a rappelé, dans un arrêt du 26 octobre 2023, que lorsqu’une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au titulaire d’un bail commercial des délais pour régler un arriéré de loyers en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi du bailleur à s’en prévaloir puisse y faire obstacle (Cass. 3e civ., 26 oct. 2023, n° 22-16.216). Cette solution, qui écarte toute appréciation de la bonne ou mauvaise foi du bailleur lorsque la clause résolutoire est définitivement acquise, confère à l’échéancier judiciaire une force contraignante absolue. La Cour de cassation a ainsi censuré l’arrêt d’appel qui avait considéré que la bailleresse avait invoqué de mauvaise foi le jeu de la clause résolutoire au regard du solde minime restant dû et des efforts de paiement accomplis par la locataire. La Haute juridiction a posé un principe clair : la mauvaise foi du bailleur ne peut faire obstacle au caractère définitivement acquis de la clause résolutoire lorsque le preneur n’a pas respecté les délais de paiement impartis par le juge.
Par ailleurs, dans un arrêt publié du 6 février 2025, la Cour de cassation a précisé que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire, y compris s’agissant d’une obligation de faire telle que l’obligation d’exploiter le fonds (Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360). Aux termes de cette décision, l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce ne saurait être cantonné aux seuls cas de résiliation pour non-paiement des loyers ou charges, mais s’applique à l’ensemble des manquements contractuels susceptibles de fonder la mise en œuvre de la clause résolutoire. Cette extension du domaine de la suspension judiciaire renforce sensiblement la protection du preneur confronté à une procédure d’acquisition de la clause résolutoire, en lui offrant la possibilité de solliciter des délais quel que soit le fondement de l’action du bailleur, qu’il s’agisse d’un défaut d’exploitation, d’une cession irrégulière ou d’une sous-location prohibée.
Dans une perspective complémentaire, l’arrêt du 5 mars 2026 a enrichi ce dispositif protecteur en affirmant que, lorsque le locataire assigné en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire pour non-paiement de loyers invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820). La Cour de cassation a ainsi consacré le principe selon lequel l’exception d’inexécution invoquée par le preneur paralyse la mise en œuvre de la clause résolutoire, contraignant le juge du fond à examiner l’ensemble des manquements réciproques des parties avant de se prononcer sur la résiliation du bail.
Cette solution, qui s’inscrit dans le sillage de l’arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005) ayant reconnu que le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser le paiement des loyers lorsque les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, consolide un édifice jurisprudentiel protecteur des droits du preneur. Elle invite les praticiens à une vigilance accrue dans la mise en œuvre des clauses résolutoires, en les incitant à vérifier préalablement l’absence de tout manquement du bailleur susceptible de fonder une exception d’inexécution.
À cet égard, la question de la qualification des opérations de cession ou de sous-location irrégulières comme manquement susceptible de fonder la résiliation du bail doit être appréciée au regard des stipulations contractuelles et des exigences légales. La cession du bail en violation d’une clause d’agrément, de même que la sous-location prohibée ou irrégulière, constitue un manquement du preneur à ses obligations contractuelles dont la gravité est appréciée souverainement par les juges du fond. Le bailleur qui entend se prévaloir de tels manquements pour solliciter la résiliation du bail doit cependant veiller au respect scrupuleux de la procédure prévue à l’article L. 145-41 du code de commerce, qui impose la délivrance d’un commandement préalable mentionnant le délai d’un mois, à peine de nullité.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique est venue modifier l’article L. 145-41 en y insérant une condition supplémentaire : l’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont désormais conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette réforme, applicable aux demandes introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi, renforce l’exigence de bonne foi dans la mise en œuvre des délais de grâce et rééquilibre les intérêts respectifs du bailleur et du preneur dans le contentieux de la clause résolutoire.
Conclusion
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile dessine les contours d’un régime de la cession et de la sous-location du bail commercial marqué par une double exigence : celle du respect des formalités contractuelles et légales, d’une part, et celle de la protection des droits du preneur face aux sanctions encourues, d’autre part. L’opposabilité des actes de cession et de sous-location au bailleur demeure subordonnée à l’observation rigoureuse des clauses d’agrément et des procédures de notification, tandis que la mise en œuvre de la clause résolutoire pour sanctionner les manquements du preneur se trouve tempérée par les mécanismes de suspension judiciaire et d’exception d’inexécution. L’édifice jurisprudentiel ainsi consolidé, conjugué aux apports de la loi du 26 mai 2026, invite les praticiens du droit des baux commerciaux à une vigilance renouvelée dans la rédaction des clauses contractuelles et dans la conduite des opérations de transmission du droit au bail.
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