I. Le traitement judiciaire des clauses relatives à la détermination du prix du bail
A. Les clauses d’indexation asymétrique et le mécanisme du réputé non écrit
Le statut des baux commerciaux repose sur un équilibre délicat entre la liberté contractuelle des parties et un ordre public de protection en faveur du preneur. Cette tension se manifeste avec une acuité particulière à l’égard des clauses d’indexation du loyer, dont la validité est subordonnée au respect des dispositions de l’article L. 145-38 du code de commerce. La jurisprudence de la troisième chambre civile a très tôt sanctionné les stipulations qui excluent la réciprocité de la variation indiciaire, en les réputant non écrites sur le fondement de l’article L. 145-15 du même code. L’arrêt rendu le 12 janvier 2022 par la troisième chambre civile avait déjà posé le principe selon lequel est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence, tout en précisant que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, Publié au Bulletin).
La question de la divisibilité de la clause prohibée a donné lieu à des précisions significatives au cours de l’année 2025. Par un arrêt du 22 mai 2025, la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel qui n’avait pas tiré les conséquences de l’indivisibilité d’une clause d’indexation stipulant que celle-ci ne jouait qu’en cas de hausse de l’indice (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336). L’arrêt du 19 juin 2025 est venu préciser le critère de la divisibilité en retenant, par motifs propres et adoptés, qu’il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse ou à la baisse, ce qui caractérisait la divisibilité de la stipulation litigieuse (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, Publié au Bulletin). La Haute juridiction a également relevé que les parties n’avaient pas mis en œuvre la clause d’indexation exclusivement à la hausse, la bailleresse ayant appliqué une indexation à la baisse lors des variations à la baisse de l’indice.
Par un arrêt du 18 décembre 2025, la Cour de cassation a rappelé que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, laissant subsister le surplus de la clause dont les éléments ne sont pas indivisibles de la partie anéantie (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218). Cette solution a été confirmée par un arrêt du 5 février 2026, aux termes duquel la troisième chambre civile rejette le pourvoi du preneur qui prétendait faire réputer non écrite en son entier la clause d’indexation, alors que seule la stipulation excluant la réciprocité devait être anéantie (Cass. 3e civ., 5 fév. 2026, n° 24-11.584). La cohérence de cette construction prétorienne démontre la volonté de la troisième chambre civile de préserver l’économie générale du contrat tout en sanctionnant les stipulations illicites.
En ce qui concerne les conséquences patrimoniales de l’anéantissement de la clause, l’arrêt du 23 janvier 2025 apporte une précision d’une importance pratique considérable (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin). La troisième chambre civile y énonce que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». En d’autres termes, le bailleur doit restituer toutes les augmentations de loyer résultant de l’application d’une clause d’indexation invalidée, le calcul de la restitution devant s’opérer par référence au loyer initial et non au dernier loyer illicitement indexé. La Cour censure ainsi la cour d’appel de Paris qui avait limité la restitution en se fondant sur le loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription quinquennale. Cette solution consacre une conception résolument extensive de l’effet rétroactif du réputé non écrit, l’anéantissement de la stipulation illicite privant rétroactivement de cause tous les paiements intervenus en son exécution.
Sur le plan pratique, cette jurisprudence impose aux praticiens une vigilance accrue dans la rédaction des clauses d’indexation et dans l’évaluation du risque contentieux. Pour le preneur confronté à une clause d’indexation asymétrique, la distinction entre divisibilité et indivisibilité conditionne la stratégie procédurale : si la clause est divisible, seule la mention restrictive est réputée non écrite, ce qui laisse subsister le mécanisme d’indexation à la baisse dont le preneur peut au demeurant se prévaloir ; si la clause est indivisible, son anéantissement intégral prive le bailleur de tout mécanisme d’indexation, ce qui constitue une sanction économique bien plus lourde. Le preneur aura donc intérêt, selon la configuration économique du bail, à plaider l’indivisibilité ou la divisibilité. En toute hypothèse, la créance de restitution doit être calculée sur la base du loyer initial, ce qui impose de reconstituer l’historique complet des indexations appliquées depuis l’origine du bail. La prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu, prévue à l’article 2224 du code civil, court à compter du jour où le preneur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir, c’est-à-dire, en pratique, à compter de chaque échéance indûment majorée, ce qui limite la période de restitution aux cinq années précédant l’assignation. Le cabinet recommande aux preneurs de procéder à un audit systématique de l’historique d’indexation de leur bail, en amont de toute renégociation ou renouvellement, afin de sécuriser leurs droits à restitution.
B. Les clauses conventionnelles de fixation du loyer du bail renouvelé face au plafonnement légal
Le plafonnement du loyer du bail renouvelé constitue l’une des pièces maîtresses du statut protecteur des baux commerciaux. Énoncé à l’article L. 145-34 du code de commerce, ce mécanisme limite la variation du loyer à la seule variation de l’indice trimestriel du coût de la construction ou, le cas échéant, des indices trimestriels mesurant les activités tertiaires, sauf lorsque la durée du bail expiré est supérieure à douze ans. La question de l’articulation entre cette règle impérative et les clauses contractuelles de fixation du loyer a été récemment abordée par la troisième chambre civile à l’occasion de deux arrêts rendus le 9 juillet 2026.
Le premier de ces arrêts concerne un litige dans lequel la locataire, une pharmacie, sollicitait le bénéfice du plafonnement à l’occasion du renouvellement de son bail commercial, intervenu le 1er juillet 2012, alors que le bail initial avait pris effet le 30 juin 2000, soit une durée expirée de douze ans et un jour (Cass. 3e civ., 9 juil. 2026, n° 25-11.167). La locataire soutenait que la règle du plafonnement aurait dû s’appliquer dès lors que la demande de renouvellement avait été signifiée le 24 mai 2012, soit avant que le bail n’atteigne la durée de douze années. La Cour de cassation rejette cette argumentation en rappelant que, selon la lettre des articles L. 145-10 et L. 145-12 du code de commerce, le fait que le preneur puisse demander le renouvellement du bail à tout moment au cours de sa tacite prolongation n’implique pas que le bail prenne fin à la date de la signification de la demande. La Haute juridiction énonce qu’en cas de tacite prolongation du bail et de demande de renouvellement, le nouveau bail prend effet à compter de l’expiration de la prolongation du bail précédent, cette date étant le premier jour du trimestre civil qui suit la demande de renouvellement. L’ancien bail expire donc la veille de la date de prise d’effet du nouveau bail, ce qui porte en l’espèce la durée du bail expiré à douze ans et un jour, justifiant ainsi le déplafonnement.
Le second arrêt du 9 juillet 2026 traite d’une clause contractuelle par laquelle les parties à un bail commercial avaient stipulé qu’en cas de renouvellement, le loyer serait fixé à la valeur locative de marché et qu’à défaut d’accord entre les parties, cette valeur serait irrévocablement fixée par un expert choisi sur une liste annexée au bail (Cass. 3e civ., 9 juil. 2026, n° 22-24.254). La bailleresse soutenait que l’ordonnance du président du tribunal de commerce désignant un expert en application de cette clause était insusceptible d’appel. La troisième chambre civile écarte cette prétention en rappelant qu’aucun texte ne dispose que l’ordonnance du président du tribunal de commerce désignant un expert en exécution d’une clause contractuelle de fixation du loyer est insusceptible de recours. Par conséquent, la voie de l’appel est ouverte par application des articles 490 et 523 du code de procédure civile. À cet égard, cette solution réaffirme la compétence de la juridiction d’appel pour contrôler la régularité de la mise en œuvre des clauses conventionnelles de fixation du prix et, indirectement, la conformité de ces stipulations aux règles impératives du statut des baux commerciaux.
La portée pratique de ces deux décisions est considérable pour la stratégie des parties au moment du renouvellement. Le bailleur avisé, anticipant un déplafonnement, doit veiller à ce que la date de prise d’effet du nouveau bail intervienne au-delà des douze années de durée effective du bail expiré ; à défaut, il s’expose à voir le loyer plafonné, avec un manque à gagner pouvant se chiffrer en centaines de milliers d’euros sur la durée du bail renouvelé. De son côté, le preneur confronté à une clause conventionnelle de fixation du loyer doit savoir qu’il conserve la faculté de contester en appel l’ordonnance de désignation d’expert, et qu’en toute hypothèse, le juge du fond pourra contrôler la conformité de la clause aux articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce, notamment au regard de l’ordre public de protection qui interdit de déroger conventionnellement au mécanisme du plafonnement lorsque les conditions légales en sont réunies.
II. Le contrôle judiciaire des clauses affectant l’exécution et la pérennité du contrat de bail
A. La clause résolutoire confrontée à l’exception d’inexécution et à la clause pénale
La clause résolutoire est, avec le droit au renouvellement, l’instrument central de l’équilibre du bail commercial. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a récemment modifié l’article L. 145-41 du code de commerce pour encadrer plus strictement sa mise en œuvre. La jurisprudence de la troisième chambre civile avait, antérieurement à cette réforme, construit un cadre protecteur autour de ce mécanisme, en consacrant notamment l’autonomie de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur face à l’acquisition de la clause résolutoire. L’arrêt du 5 mars 2026 a apporté sur ce point une précision décisive en jugeant que lorsque le preneur oppose au bailleur une exception d’inexécution fondée sur le manquement de ce dernier à son obligation de délivrance, cette exception paralyse la mise en œuvre de la clause résolutoire, sans qu’il soit besoin pour le preneur de solliciter préalablement des délais de paiement ou la suspension judiciaire des effets de la clause (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, Publié au Bulletin). La Cour consacre ainsi l’indifférence du délai d’un mois prévu par l’article L. 145-41 à l’exercice de l’exception d’inexécution, cette dernière relevant d’un mécanisme autonome du droit commun des contrats.
L’article 63 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, entrée en vigueur le 28 mai 2026, a introduit une condition supplémentaire que la jurisprudence devra articuler avec le principe d’autonomie de l’exception d’inexécution. Le texte modifié de l’article L. 145-41 du code de commerce subordonne désormais l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire à la justification, par le locataire, de la reprise du versement intégral du loyer courant avant la première audience devant le juge saisi. Une première application de cette disposition nouvelle est intervenue par ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Paris en date du 23 juillet 2026 (RG n° 26/52498), qui a expressément visé l’article 63 de la loi du 26 mai 2026 pour rappeler que le locataire doit désormais, pour échapper à la résiliation du bail et à l’expulsion, justifier avoir repris le paiement intégral du loyer courant avant la première audience. Cette exigence, qui vient s’ajouter à la condition préexistante de la bonne foi et de la situation financière du débiteur, durcit sensiblement le régime de la clause résolutoire en ne permettant plus au preneur de suspendre purement et simplement tout paiement tout en sollicitant des délais.
Par ailleurs, la clause résolutoire ne se confond pas avec la clause pénale, bien que ces deux stipulations puissent coexister dans un même contrat de bail commercial. L’arrêt du 18 décembre 2025 illustre la distinction et les conséquences contentieuses de leur articulation (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.423). Dans cette affaire, une bailleresse avait délivré à la locataire un commandement de payer visant la clause résolutoire, en réclamant diverses sommes incluant le loyer impayé, la clause pénale, les intérêts de retard et le coût du commandement. La cour d’appel de Chambéry avait refusé de constater l’acquisition de la clause résolutoire au motif que celle-ci ne prévoyait pas de résolution de plein droit en cas de non-paiement de la clause pénale ni des frais du commandement. La troisième chambre civile censure cet arrêt pour dénaturation, en relevant que le contrat de bail prévoyait que la clause résolutoire s’appliquait « en cas de non-exécution par le preneur de l’un quelconque de ses engagements stipulés au bail ». La Cour rappelle ainsi que le juge ne peut restreindre le champ d’application de la clause résolutoire à une liste d’illustrations lorsque la clause elle-même énonce un principe général englobant l’ensemble des obligations du preneur. En revanche, la Cour valide le rejet de la demande de provision au titre de la clause pénale, en raison de la contestation sérieuse portant sur le caractère disproportionné de son montant.
Ces deux décisions s’inscrivent dans une tendance jurisprudentielle plus large qui refuse d’abandonner au seul jeu des stipulations contractuelles la régulation des rapports entre bailleur et preneur. Or, si la clause résolutoire conserve toute sa vigueur comme instrument de garantie des obligations du preneur, son automatisme est tempéré par le contrôle du juge, qu’il s’agisse de vérifier la loyauté de sa mise en œuvre au regard des manquements imputables au bailleur ou de sanctionner la dénaturation de ses termes par les juges du fond.
Pour le praticien, la réforme du 26 mai 2026 impose une modification des réflexes contentieux. Le preneur qui entend se prévaloir d’une exception d’inexécution pour paralyser le jeu de la clause résolutoire ne saurait désormais se borner à invoquer les manquements du bailleur à son obligation de délivrance ; il doit, en toute hypothèse, avoir repris le versement intégral du loyer courant avant la première audience, faute de quoi le juge ne pourra lui accorder ni délais de paiement ni suspension des effets de la clause résolutoire. Cette obligation nouvelle renforce la position du bailleur et exige du preneur une anticipation financière qui peut, en pratique, s’avérer difficile à honorer, notamment lorsque les manquements du bailleur ont gravement affecté l’exploitation du fonds de commerce. La question se posera de savoir si cette condition nouvelle est compatible avec l’exception d’inexécution telle que consacrée par l’arrêt du 5 mars 2026 : les juridictions du fond devront déterminer si le preneur qui oppose une exception d’inexécution légitime peut être dispensé de cette obligation de reprise du paiement, ou si, au contraire, l’obligation nouvelle prévaut en toute circonstance.
B. L’inefficacité des clauses d’exonération des obligations légales du bailleur
L’article 1719 du code civil met à la charge du bailleur une obligation de délivrance de la chose louée et d’entretien de celle-ci en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, à laquelle s’ajoute, en vertu de l’article 1720 du même code, l’obligation de procéder, pendant la durée du bail, à toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives. La troisième chambre civile a considérablement renforcé la portée de ces obligations dans le contentieux récent, en précisant notamment qu’elles s’imposent au bailleur indépendamment de toute stipulation contraire.
L’arrêt du 10 avril 2025 constitue une illustration éclatante de cette rigueur (Cass. 3e civ., 10 avr. 2025, n° 23-14.974, Publié au Bulletin). Dans cette affaire, une locataire de locaux à usage de bureaux avait subi d’importantes infiltrations d’eau ayant endommagé ses matériels et troublé sa jouissance. La cour d’appel de Versailles avait rejeté ses demandes indemnitaires au motif que le bail stipulait une clause par laquelle le preneur s’engageait à renoncer à tout recours contre le bailleur « du fait de la destruction ou de la détérioration totale ou partielle de tous matériels, objets mobiliers, valeurs quelconques et marchandises, du fait de la privation ou de troubles de jouissance des lieux loués ». La Cour de cassation censure cette décision au visa des articles 1719 et 1720 du code civil, en énonçant qu’« une clause de non-recours, qui n’a pas pour objet de mettre à la charge du preneur certains travaux d’entretien ou de réparation, n’a pas pour effet d’exonérer le bailleur de son obligation de délivrance ». La portée de cet arrêt est considérable : il signifie qu’une clause générale de renonciation à recours, si large soit-elle dans sa rédaction, ne saurait décharger le bailleur des obligations qui lui incombent par la nature même du contrat de bail, sauf à ce qu’elle ait précisément pour objet de transférer au preneur la charge de travaux déterminés, dans les limites de ce qu’autorise la loi.
L’arrêt du 19 juin 2025 est d’une particulière importance à cet égard (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, Publié au Bulletin). Saisie d’un litige dans lequel des infiltrations d’eau en provenance d’une toiture vétuste, partie commune d’un immeuble en copropriété, avaient endommagé les faux plafonds des locaux loués, la Cour rappelle que, sauf pendant le temps où la force majeure l’empêcherait de faire ce à quoi il s’est obligé, le bailleur est tenu d’exécuter les travaux lui incombant dans les parties privatives des locaux loués. La cour d’appel de Riom avait rejeté la demande de paiement du coût des travaux de reprise des faux plafonds au motif que le désordre n’était pas lié au retard fautif de la bailleresse. La Cour de cassation censure cette analyse en énonçant qu’une fois informée des infiltrations affectant les parties privatives des locaux loués, la bailleresse devait « remédier aux désordres et, à défaut d’exécuter elle-même les travaux de reprise des faux plafonds, était tenue d’avancer à la locataire les sommes nécessaires à leur exécution ». Cette formule imposante illustre l’intensité de l’obligation de délivrance, qui ne saurait être éludée par des clauses contractuelles de transfert des charges de réparation insuffisamment explicites.
La même décision apporte une précision remarquable quant à l’obligation de garantie de la jouissance paisible des lieux loués. Lorsque les locaux sont situés dans un immeuble soumis au statut de la copropriété et que le bailleur est informé de l’existence d’un désordre ayant son origine dans les parties communes, les diligences accomplies auprès du syndicat des copropriétaires pour obtenir la cessation du trouble ne le libèrent pas de son obligation de garantir la jouissance paisible des locaux loués. La Cour écarte en conséquence la qualification de perte de chance retenue par la cour d’appel et impose l’indemnisation intégrale du préjudice de jouissance du preneur à compter du jour où le bailleur a été informé jusqu’à la cessation du trouble. En conséquence, la combinaison des articles 1719 et 1720 du code civil rend inopérantes les clauses qui tendraient à exonérer le bailleur de ses obligations essentielles, sauf stipulation expresse, claire et non équivoque transférant au preneur la charge de réparations qui, par nature, incombent au bailleur.
La convergence des arrêts du 10 avril et du 19 juin 2025 dessine un cadre protecteur renforcé pour le preneur, dont il convient de tirer les conséquences pratiques. Pour le bailleur, ces décisions imposent de ne pas se reposer sur des clauses générales de non-recours ou d’exonération dont l’inefficacité est désormais acquise ; seule une clause expresse, détaillant précisément les travaux transférés à la charge du preneur et les cas dans lesquels le bailleur entend limiter sa responsabilité, pourra produire effet. Pour le preneur, cette jurisprudence offre un levier contentieux puissant : confronté à des désordres affectant la jouissance des lieux loués, il peut agir sur le fondement des articles 1719 et 1720 du code civil sans craindre de se voir opposer une clause d’exonération insuffisamment caractérisée, et obtenir, le cas échéant, la condamnation du bailleur à avancer les sommes nécessaires à l’exécution des travaux, indépendamment de toute faute prouvée de ce dernier.
Conclusion
L’analyse des décisions rendues par la troisième chambre civile au cours des années 2025 et 2026 révèle une tendance de fond qui dépasse le simple traitement contentieux de clauses isolées pour dessiner une politique jurisprudentielle cohérente de rééquilibrage du contrat de bail commercial en faveur du preneur. Dès lors, cette orientation se manifeste dans les trois dimensions cardinales du contrat : la détermination du prix, à travers l’encadrement des clauses d’indexation et de fixation du loyer renouvelé ; la pérennité du lien contractuel, par le contrôle de la mise en œuvre de la clause résolutoire et le cantonnement de la clause pénale ; et l’étendue des obligations du bailleur, par l’affirmation de l’inefficacité des clauses tendant à restreindre la portée des articles 1719 et 1720 du code civil.
Par ailleurs, cette jurisprudence s’articule désormais avec les dispositions de la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, qui a modifié notamment les articles L. 145-40 et L. 145-41 du code de commerce pour renforcer les droits du preneur en matière de clause résolutoire et de dépôt de garantie. Cette convergence entre l’œuvre prétorienne et l’intervention législative confère au droit des baux commerciaux une cohérence renouvelée, dont la mise en œuvre pratique appelle une vigilance accrue des rédacteurs d’actes comme des conseils des parties, confrontés à un régime où la liberté contractuelle ne s’exerce que dans les limites de plus en plus étroitement définies d’un ordre public de protection dont la troisième chambre civile assure la garde avec une rigueur constante. Le cabinet, fort de son expertise en droit immobilier, accompagne les bailleurs et preneurs dans la négociation et le contentieux des baux commerciaux, à la lumière de ces évolutions jurisprudentielles et législatives récentes.
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