I. La qualification juridique des toits-terrasses dans l’immeuble soumis au statut de la copropriété

A. Le principe fondamental : des parties communes par nature et par destination

Le sort juridique des toits-terrasses en copropriété constitue l’une des questions les plus contentieuses du droit immobilier contemporain. La loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis pose, en son article 3, une règle cardinale : sont communes les parties des bâtiments et des terrains affectées à l’usage ou à l’utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d’entre eux. Dans le silence ou la contradiction des titres, le texte répute communes le gros œuvre des bâtiments, les éléments d’équipement commun, les passages et corridors, et plus généralement tout élément incorporé dans les parties communes. Or, la toiture-terrasse d’un immeuble participe par essence au clos et au couvert de l’édifice, fonction qui relève indiscutablement du gros œuvre. Par ailleurs, l’article 4 de la même loi précise que les parties communes sont l’objet d’une propriété indivise entre l’ensemble des copropriétaires ou certains d’entre eux seulement, selon qu’elles sont générales ou spéciales, et que leur administration et leur jouissance sont organisées conformément aux dispositions de la loi de 1965. En conséquence, la toiture-terrasse ne saurait en aucun cas être qualifiée de partie privative, sauf à méconnaître la lettre et l’esprit de ce texte fondateur.

Cette qualification de partie commune de la toiture-terrasse a été rappelée avec une particulière netteté par le tribunal judiciaire de Nanterre, dans un jugement du 27 mai 2026, à propos d’un copropriétaire qui louait à un opérateur de téléphonie mobile l’emplacement de toit-terrasse dont il estimait être propriétaire exclusif, en percevant personnellement les loyers. Le tribunal a retenu que « la toiture-terrasse demeurait la propriété indivise de l’ensemble des copropriétaires » et que, quelle que soit la rédaction du règlement de copropriété ou de l’état descriptif de division, une toiture-terrasse conservait sa nature de partie commune dès lors qu’elle assurait le clos et le couvert de l’immeuble. L’affaire, qui a connu un retentissement médiatique certain dans la presse spécialisée, concernait un immeuble de la région parisienne dont le règlement de copropriété qualifiait pourtant le lot de « support d’antennes de téléphonie et de panneaux publicitaires, tant sur l’ensemble de la terrasse que les acrotères la bordant », ce qui n’a pas empêché les juges de retenir la qualification de partie commune. La Cour de cassation a, de longue date, adopté une position convergente. Dans un arrêt de la troisième chambre civile du 28 mars 2024 (pourvoi n° 22-20.112), la Haute juridiction a censuré une cour d’appel qui, pour rejeter la demande de restitution d’un couloir partie commune, s’était bornée à relever que le copropriétaire bénéficiait d’un « droit perpétuel d’usage » sur cette fraction, sans rechercher si, nonobstant ce droit de jouissance privative, l’intéressé ne s’était pas approprié le couloir litigieux en l’annexant aux parties privatives de ses lots. La Cour a ainsi rappelé, au visa des articles 8, I, alinéa 1er, et 9, alinéa 1er, de la loi du 10 juillet 1965, qu’« un droit de jouissance exclusif sur des parties communes n’est pas un droit de propriété et ne peut constituer la partie privative d’un lot de copropriété ».

Cette distinction fondamentale entre la propriété indivise des parties communes, qui appartient à la collectivité des copropriétaires, et le droit de jouissance privative, qui n’est qu’une modalité d’usage, irrigue l’ensemble du contentieux relatif aux lots dits atypiques. L’article 6-1 de la loi du 10 juillet 1965 prohibe d’ailleurs toute servitude sur une partie commune au profit d’un lot, confirmant ainsi l’incessibilité des droits indivis attachés aux parties communes. Par ailleurs, l’article 6 dispose que les parties communes et les droits qui leur sont accessoires ne peuvent faire l’objet, séparément des parties privatives, d’une action en partage ni d’une licitation forcée. Ces dispositions d’ordre public traduisent la volonté constante du législateur de préserver l’intégrité du patrimoine commun des copropriétaires et d’éviter toute appropriation individuelle des éléments constitutifs de l’immeuble.

B. L’encadrement du droit de jouissance privative par la loi ELAN du 23 novembre 2018

L’article 6-3 de la loi du 10 juillet 1965, introduit par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi ELAN, constitue une avancée décisive dans la clarification du régime des parties communes à jouissance privative. Ce texte énonce désormais que « les parties communes à jouissance privative sont les parties communes affectées à l’usage ou à l’utilité exclusifs d’un lot. Elles appartiennent indivisément à tous les copropriétaires. Le droit de jouissance privative est nécessairement accessoire au lot de copropriété auquel il est attaché. Il ne peut en aucun cas constituer la partie privative d’un lot. » Le règlement de copropriété précise, le cas échéant, les charges que le titulaire de ce droit de jouissance privative supporte. Ce dispositif législatif consacre et précise la jurisprudence antérieure, tout en lui conférant une force normative supérieure.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur la portée temporelle de ces dispositions nouvelles. Dans un arrêt du 19 juin 2025 (pourvoi n° 23-16.653), elle a jugé qu’en insérant dans la loi du 10 juillet 1965 les articles 6-2 et 6-3 relatifs aux parties communes spéciales et aux parties communes à jouissance privative, et en prévoyant à l’article 43 de cette même loi que toutes clauses contraires à ces articles sont réputées non écrites, la loi du 23 novembre 2018 « n’a pas porté atteinte à des droits acquis en vertu d’un règlement de copropriété adopté antérieurement à la loi, par l’affectation de parties communes spéciales ou l’attribution d’un droit de jouissance privative sur une partie commune ». La Cour a rappelé, au visa de l’article 2 du code civil, que si la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, elle ne peut modifier les effets légaux d’une situation juridique définitivement réalisée lors de son entrée en vigueur. Or, la Cour a réaffirmé qu’« un droit de jouissance privatif sur des parties communes ou privatives est un droit réel et perpétuel », renvoyant à deux précédents majeurs : l’arrêt de la troisième chambre civile du 24 octobre 2007 (pourvoi n° 06-19.260) et celui du 7 juin 2018 (pourvoi n° 17-17.240).

Cette solution, qui tempère l’effet immédiat de la loi nouvelle au bénéfice des droits réels antérieurement constitués, n’enlève rien à la force normative des articles 6-2 et 6-3 pour toutes les situations juridiques nées postérieurement au 25 novembre 2018, date d’entrée en vigueur de la loi ELAN. Le praticien devra donc procéder à un examen minutieux de la date d’établissement du règlement de copropriété et de l’acte modificatif conférant un droit de jouissance privative pour déterminer le régime applicable. Dès lors, l’impact pratique de ces textes est considérable : tout règlement de copropriété postérieur à la loi ELAN ne saurait qualifier de partie privative une partie commune à jouissance privative, et toute clause contraire serait réputée non écrite en application de l’article 43 de la loi de 1965. Par ailleurs, l’article 6-2 consacre la notion de parties communes spéciales, qui constituent une modalité d’organisation de la propriété indivise entre certains copropriétaires seulement, ce qui permet de distinguer utilement les droits de jouissance privative attachés à un lot déterminé, d’une part, et l’affectation de certaines parties communes à un groupe de lots, d’autre part.

II. La restitution des loyers et indemnités perçus au titre de l’occupation des parties communes

A. Le fondement de l’action en restitution : la propriété indivise des parties communes

Les revenus tirés de l’exploitation d’une partie commune, qu’il s’agisse de loyers versés par un opérateur de téléphonie mobile, de redevances pour l’implantation d’enseignes publicitaires ou de toute autre forme de rémunération de l’occupation privative d’une surface relevant de l’indivision, doivent, par application des principes qui régissent la copropriété, profiter à l’ensemble des copropriétaires. Le tribunal judiciaire de Nanterre, dans son jugement précité du 27 mai 2026, a déduit de la qualification de partie commune du toit-terrasse que « les loyers versés par l’opérateur téléphonique qui rémunèrent l’occupation d’une partie commune reviennent collectivement à l’ensemble des copropriétaires ». En l’absence d’autorisation expresse donnée par l’assemblée générale, le copropriétaire ne pouvait agir comme s’il était propriétaire exclusif de l’emplacement concerné et percevoir personnellement les revenus tirés de son exploitation. Il a été condamné à restituer au syndicat des copropriétaires l’intégralité des loyers perçus au cours des cinq années précédant l’assignation, soit la somme de 30 500 euros.

Cette solution trouve son fondement dans l’économie même de la loi du 10 juillet 1965. L’article 9 de ce texte dispose que chaque copropriétaire use et jouit librement des parties privatives comprises dans son lot et des parties communes sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à la destination de l’immeuble. La perception unilatérale de revenus tirés de l’occupation d’une partie commune constitue une violation caractérisée de ce principe, en ce qu’elle prive la collectivité des copropriétaires des fruits que l’affectation de cette partie commune à un usage privatif était susceptible de générer. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt de la troisième chambre civile du 29 janvier 2026 (pourvoi n° 23-22.835), qu’« il incombe au copropriétaire bénéficiant d’un droit de jouissance privative sur une partie commune de démonter les installations édifiées dans l’exercice de ce droit de jouissance, mais dont l’existence porte atteinte aux droits qu’un autre copropriétaire tient du règlement de copropriété ». Par analogie avec cette jurisprudence, l’occupation d’une partie commune à des fins lucratives sans autorisation de l’assemblée générale porte nécessairement atteinte aux droits de la collectivité des copropriétaires, qui se trouve privée des revenus que cette occupation pouvait raisonnablement générer.

À cet égard, le bailleur qui donne à bail des locaux situés dans un immeuble en copropriété ne saurait s’exonérer de son obligation de garantir la jouissance paisible des lieux loués en invoquant l’origine du trouble dans les parties communes. La troisième chambre civile, dans un arrêt publié au Bulletin du 19 juin 2025 (pourvoi n° 23-18.853), a jugé, au visa des articles 1719, 3°, du code civil et du principe de réparation intégrale, que lorsque les locaux loués sont situés dans un immeuble soumis au statut de la copropriété et que le bailleur est informé de l’existence d’un désordre, « les diligences par lui accomplies pour obtenir du syndicat des copropriétaires la cessation d’un trouble ayant son origine dans les parties communes de l’immeuble ne le libèrent pas de son obligation de garantir la jouissance paisible des locaux loués ». La Cour en a déduit que le bailleur devait, en l’absence de force majeure caractérisée, indemniser intégralement la locataire de son préjudice de jouissance à compter du jour où il en a été informé jusqu’à sa cessation. Cette jurisprudence, qui renforce considérablement l’obligation de garantie du bailleur, rappelle que l’organisation de la copropriété ne saurait constituer un écran privant le preneur de son droit à indemnisation intégrale, et ce indépendamment des diligences accomplies par le bailleur auprès du syndic.

B. Les conséquences pratiques : prescription, sécurisation et mise en conformité des règlements

L’action en restitution des loyers perçus au titre de l’occupation d’une partie commune obéit aux règles de prescription de droit commun. L’article 42 de la loi du 10 juillet 1965 dispose que « les dispositions de l’article 2224 du code civil relatives au délai de prescription et à son point de départ sont applicables aux actions personnelles relatives à la copropriété entre copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat ». Le délai de prescription quinquennale court à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. En matière de perception indue de loyers, le point de départ du délai de prescription se situe au jour de chaque perception, de sorte que le syndicat pourra agir dans les cinq ans de chaque échéance de loyer indûment perçu. Le jugement du tribunal de Nanterre du 27 mai 2026 applique précisément cette règle en condamnant le copropriétaire à restituer les loyers perçus au cours des cinq années précédant l’assignation, ce qui illustre le caractère opératoire et efficace de ce mécanisme de prescription quinquennale pour les syndicats de copropriétaires. Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, qui applique le délai de droit commun de l’article 2224 du code civil à l’ensemble des actions personnelles entre copropriétaires ou entre ceux-ci et le syndicat, sans distinguer selon la nature de la créance.

La pratique révèle une grande diversité de situations contentieuses qui mettent en tension le droit de jouissance privative et les prérogatives du syndicat. La troisième chambre civile, dans un arrêt du 21 mai 2026 (pourvoi n° 24-21.170), a eu à connaître d’un litige relatif à l’édification de constructions sur des terrasses, parties communes à jouissance privative, sans autorisation de l’assemblée générale. La Cour y a cassé l’arrêt d’appel pour défaut de réponse aux conclusions, la SCI soutenant que les constructions édifiées depuis plus de trente ans sur ces terrasses étaient couvertes par la prescription extinctive, ce qui révèle la complexité de l’articulation entre les règles de la copropriété et le droit commun de la prescription. En effet, la prescription extinctive trentenaire de l’article 2227 du code civil est applicable aux actions en démolition d’ouvrages édifiés sur les parties communes, ce qui oblige les syndicats à faire preuve de diligence dans l’exercice de leurs actions et à ne pas laisser se consolider des situations d’appropriation irrégulière des parties communes.

La coexistence de droits de jouissance privative conférés par des règlements anciens avec les exigences nouvelles de la loi ELAN impose aux praticiens une vigilance particulière. De nombreuses copropriétés comportent encore aujourd’hui des lots ou des droits particuliers portant sur des toitures-terrasses, des supports publicitaires, des enseignes, des locaux techniques ou divers équipements générateurs de revenus. L’article 1er de la loi du 10 juillet 1965 rappelle que le lot de copropriété comporte obligatoirement une partie privative et une quote-part de parties communes, lesquelles sont indissociables, ce qui exclut toute possibilité de faire d’une partie commune à jouissance privative un lot autonome. À cet égard, un audit juridique du règlement de copropriété, particulièrement lorsqu’il est antérieur aux lois ALUR et ELAN, apparaît indispensable pour identifier les clauses devenues non conformes, sécuriser les droits de jouissance privative et les revenus attachés aux parties communes, et anticiper les difficultés susceptibles d’affecter tant le syndicat des copropriétaires que les copropriétaires concernés. Ce travail de mise en conformité s’impose avec d’autant plus d’acuité que les enjeux financiers sont considérables pour les copropriétés, les revenus tirés de l’exploitation des parties communes constituant une source de financement non négligeable pour l’entretien et l’amélioration de l’immeuble. Le syndic, en sa qualité de mandataire du syndicat, est tenu d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale toute question relative à l’exploitation des parties communes susceptible de générer des revenus pour la copropriété, et l’assemblée peut, à la majorité de l’article 25, autoriser la conclusion de conventions d’occupation du domaine commun ou décider de la répartition des produits qui en résultent entre les copropriétaires. Par ailleurs, les acquéreurs de lots atypiques assortis d’un droit de jouissance privative sur une toiture-terrasse, une courette ou tout autre élément du domaine commun doivent être informés par le notaire instrumentaire de la nature exacte du droit qu’ils acquièrent, afin de prévenir toute méprise sur l’étendue de leurs prérogatives et les risques contentieux susceptibles d’en découler à l’égard du syndicat des copropriétaires.

Conclusion

La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation et les décisions des juridictions du fond confirment avec une remarquable constance que les toits-terrasses des immeubles en copropriété, participant au clos et au couvert de l’édifice, conservent leur nature de partie commune, indépendamment des qualifications retenues par les règlements de copropriété et les états descriptifs de division. Cette qualification emporte des conséquences financières déterminantes, dont l’affaire jugée par le tribunal judiciaire de Nanterre le 27 mai 2026 offre une illustration saisissante : en condamnant un copropriétaire à restituer au syndicat l’intégralité des loyers perçus sans autorisation sur cinq années, soit 30 500 euros, le juge consacre la primauté de l’intérêt collectif sur la prétention individuelle à l’appropriation des fruits des parties communes. Le droit de jouissance privative, désormais défini par l’article 6-3 de la loi du 10 juillet 1965 issu de la loi ELAN du 23 novembre 2018, constitue un simple droit d’usage accessoire au lot, qui ne saurait être confondu avec un droit de propriété exclusive. Les revenus tirés de l’exploitation d’une telle partie commune appartiennent collectivement à l’ensemble des copropriétaires, et le syndicat est fondé à en poursuivre la restitution dans les limites de la prescription quinquennale de l’article 42 de la loi de 1965. La sécurisation juridique des copropriétés, qu’elles soient anciennes ou récentes, impose une mise en conformité rigoureuse des règlements avec les exigences de la loi du 10 juillet 1965 dans sa rédaction issue de la loi ELAN, dont la portée normative, sans être rétroactive, dessine les contours d’un droit de la copropriété rénové, plus protecteur des intérêts collectifs des copropriétaires et offrant aux syndicats les instruments juridiques nécessaires à la préservation et à la valorisation de leur patrimoine commun. À l’heure où les copropriétés françaises sont confrontées à des besoins de financement croissants, qu’il s’agisse de la rénovation énergétique, de la mise aux normes des ascenseurs ou de l’entretien des façades, la mobilisation des revenus tirés de l’exploitation des parties communes constitue un levier financier dont les syndicats auraient tort de se priver. Encore faut-il que ces revenus soient effectivement perçus par la collectivité et non captés par des intérêts particuliers, ce que la jurisprudence rappelle avec une fermeté qui ne se dément pas.