I. Les conditions de validité et d’opposabilité de la cession du bail commercial
A. Le principe de libre cessibilité à l’acquéreur du fonds de commerce et son encadrement contractuel
La cession du bail commercial constitue un moment stratégique dans la vie du fonds de commerce, dont le droit au bail forme bien souvent l’élément incorporel le plus précieux. Le législateur a consacré un principe de libre cessibilité du bail à l’acquéreur du fonds de commerce, érigé en disposition d’ordre public par l’article L. 145-16 du code de commerce, aux termes duquel « sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel » (article L. 145-16 du code de commerce). Cette disposition, dont la rédaction issue de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 a étendu le champ des bénéficiaires au transfert universel de patrimoine professionnel, assure au preneur la faculté de transmettre le droit au bail avec son fonds, sans que le bailleur ne puisse s’y opposer de manière absolue.
Or, si l’interdiction pure et simple de cession est frappée de nullité, le bailleur conserve la faculté d’insérer dans le contrat une clause d’agrément, subordonnant la cession à son accord préalable et écrit. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé la portée d’une telle clause dans un arrêt du 16 novembre 2023, en affirmant qu’« il résulte de la combinaison de ces textes que les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). La Cour énonce ainsi un principe d’équilibre : la clause d’agrément est licite, mais le refus du bailleur ne saurait être discrétionnaire, le juge pouvant en contrôler le caractère injustifié et autoriser la cession judiciairement.
L’arrêt du 16 novembre 2023 apporte une précision procédurale déterminante quant à la portée de l’autorisation judiciaire de cession. Dans cette espèce, le bailleur faisait grief à l’arrêt d’appel d’avoir déclaré recevable l’action de la société cessionnaire, alors que l’autorisation donnée par le juge des référés ne visait que les personnes physiques signataires de la promesse de cession, et non la société qu’elles avaient constituée postérieurement. La Cour de cassation casse l’arrêt, au motif que les juges du fond n’avaient pas recherché « si le bailleur avait donné son agrément à la cession du bail à la société L’Amiral bière alors que l’autorisation judiciaire était limitée à une cession au profit de Mme [X] et M. [K] en leur nom personnel ». La Haute juridiction impose ainsi une interprétation stricte de l’autorisation judiciaire, qui ne saurait profiter à une personne morale distincte des bénéficiaires expressément désignés par le juge.
Par ailleurs, le texte de l’article L. 145-16 du code de commerce a été complété par la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, qui a étendu le mécanisme de substitution automatique aux cas de fusion, de scission et d’apport partiel d’actif. Désormais, « en cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail » (article L. 145-16 alinéa 2 du code de commerce). En conséquence, les restructurations sociétaires n’exigent plus l’accord du bailleur, la substitution s’opérant de plein droit, ce qui constitue une avancée significative pour la sécurité juridique des opérations de transmission d’entreprise.
L’article L. 145-15 du code de commerce, pour sa part, dresse la liste des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut être dérogé conventionnellement, en édictant que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 » (article L. 145-15 du code de commerce). Si cet article ne vise pas directement l’article L. 145-16, son champ d’application illustre l’architecture protectrice du statut des baux commerciaux, dont la cessibilité du bail constitue l’un des piliers.
B. Le formalisme de la signification, condition de l’opposabilité de la cession au bailleur
Si la cession du bail commercial est, dans son principe, libre entre le cédant et le cessionnaire, son opposabilité au bailleur est subordonnée à l’accomplissement d’une formalité substantielle : la signification de la cession. Cette exigence, qui puise sa source dans le droit commun du transport des créances, est énoncée par l’article 1690 du code civil, aux termes duquel « le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique » (article 1690 du code civil). Appliqué au bail commercial, ce texte commande que la cession du droit au bail soit signifiée au bailleur par acte d’huissier de justice, à défaut de quoi elle demeure inopposable à ce dernier.
La troisième chambre civile a eu l’occasion de rappeler cette règle avec une particulière netteté dans un arrêt du 8 avril 2021, dans lequel elle a validé le raisonnement de la cour d’appel qui avait constaté que le bail commercial cédé avait acquis date certaine par son enregistrement au service des impôts des entreprises antérieurement à la vente du bien inclus dans l’assiette du bail. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir retenu que « les conditions d’application de l’article 1743 du code civil étaient réunies » et que le bail « dont la date, antérieure à la deuxième vente du lot, était certaine, était opposable » à l’acquéreur (Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-24.925). En conséquence, la Cour distingue clairement l’opposabilité de la cession au bailleur, qui requiert une signification formelle, de l’opposabilité du bail à l’acquéreur de l’immeuble, laquelle repose sur l’existence d’un bail authentique ou ayant date certaine antérieure à la vente, conformément à l’article 1743 du code civil.
Cet arrêt mérite une attention particulière en ce qu’il articule deux régimes d’opposabilité distincts. D’une part, entre le cédant et le cessionnaire, la cession produit ses effets indépendamment de toute formalité, les parties étant liées par la convention intervenue entre elles. D’autre part, à l’égard du bailleur, l’opposabilité de la cession est subordonnée à sa signification ou à son acceptation par acte authentique, ce qui impose au cessionnaire de régulariser cette formalité dans les meilleurs délais après la cession, sous peine de voir le bailleur continuer à considérer le cédant comme son unique interlocuteur.
La rigueur de cette exigence formelle se justifie par la nature personnelle de l’obligation de paiement des loyers et par la nécessité, pour le bailleur, de connaître avec certitude l’identité de son débiteur. À défaut de signification, le cédant demeure tenu au paiement des loyers à l’égard du bailleur, alors même qu’il a cédé son droit au bail, et le cessionnaire ne peut se prévaloir du statut des baux commerciaux à l’encontre de ce dernier. Cette situation, source d’une insécurité juridique majeure pour le cessionnaire, est fréquemment rencontrée en pratique lorsque les parties à la cession omettent, par négligence ou par méconnaissance, de faire signifier l’acte de cession au bailleur.
Dès lors, le praticien veillera à ce que la signification soit effectuée par acte d’huissier dans les jours suivant la cession, et qu’elle comporte l’intégralité de l’acte de cession, afin de satisfaire pleinement aux exigences de l’article 1690 du code civil et de rendre la cession pleinement opposable au bailleur.
II. Les effets juridiques de la cession du bail commercial entre les parties
A. La clause de garantie solidaire du cédant : étendue temporelle et obligations d’information
La cession du bail commercial s’accompagne très fréquemment d’une clause de garantie solidaire du cédant, par laquelle ce dernier s’engage à répondre, solidairement avec le cessionnaire, du paiement des loyers et de l’exécution des charges et conditions du bail. Cette stipulation, qui constitue une sûreté personnelle au bénéfice du bailleur, a été encadrée par le législateur afin d’en limiter la portée dans le temps et d’en assortir le jeu de conditions protectrices du cédant.
L’article L. 145-16-2 du code de commerce dispose ainsi que « si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail » (article L. 145-16-2 du code de commerce). Cette disposition, introduite par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, a fixé un terme extinctif à la garantie du cédant, au-delà duquel le bailleur ne peut plus actionner ce dernier en paiement des dettes du cessionnaire. En conséquence, le cédant est libéré de toute obligation de garantie à l’expiration d’un délai de trois ans à compter de la date de la cession, quel que soit le montant des sommes demeurées impayées par le cessionnaire.
Parallèlement, l’article L. 145-16-1 du même code impose au bailleur une obligation d’information préalable à l’encontre du cédant, en prévoyant que « si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci » (article L. 145-16-1 du code de commerce). Ce mécanisme d’alerte précoce permet au cédant, informé dans le mois du défaut de paiement, de prendre les mesures conservatoires qui s’imposent pour limiter l’aggravation de sa dette de garantie. Le manquement du bailleur à cette obligation d’information est sanctionné par la déchéance de son droit d’invoquer la garantie pour les sommes échues antérieurement à la date à laquelle l’information a été délivrée.
La troisième chambre civile a eu l’occasion de se prononcer sur la portée exacte de la clause de garantie solidaire dans un arrêt du 14 décembre 2023, rendu au visa de l’article 455 du code de procédure civile. En l’espèce, la cour d’appel avait limité la garantie due par le preneur initial aux seuls préjudices survenus pendant la période où il occupait les lieux, sans répondre aux conclusions de la bailleresse qui invoquait expressément la clause de garantie stipulant que le preneur restait garant solidairement avec son cessionnaire. La Cour de cassation a censuré cette décision, au motif que la cour d’appel avait laissé sans réponse des conclusions déterminantes (Cass. 3e civ., 14 déc. 2023, n° 22-11.152). Par cette décision, la Cour rappelle implicitement que la clause de garantie solidaire stipulée au contrat doit recevoir pleine application, et que le juge du fond ne saurait en réduire arbitrairement la portée sans méconnaître la force obligatoire du contrat.
En pratique, l’articulation des articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du code de commerce dessine un régime de garantie équilibré : le bailleur dispose d’un délai de trois ans pour actionner le cédant, mais il doit, sous peine de déchéance partielle, informer celui-ci de tout défaut de paiement dans le mois de son exigibilité. À l’expiration du délai triennal, le cédant est définitivement libéré, et le bailleur ne peut plus se retourner que contre le cessionnaire, devenu son seul débiteur.
B. La transmission des droits statutaires au cessionnaire et l’opposabilité du bail à l’acquéreur de l’immeuble
La cession régulière du bail commercial, signifiée au bailleur, emporte transmission au cessionnaire de l’intégralité des droits que le preneur cédant tenait du statut des baux commerciaux. Le cessionnaire bénéficie ainsi, aux lieu et place du cédant, de la propriété commerciale, c’est-à-dire du droit au renouvellement du bail à son échéance et, en cas de refus de renouvellement, du droit à une indemnité d’éviction. Ces droits sont d’ordre public, ainsi que le rappelle l’article L. 145-15 du code de commerce, qui frappe de nullité toute clause tendant à y faire échec.
L’article L. 145-1 du code de commerce définit le champ d’application du statut en disposant que « les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat immatriculée au registre national des entreprises » (article L. 145-1 du code de commerce). Le bénéfice du statut est donc subordonné à l’immatriculation du preneur, condition que le cessionnaire devra naturellement remplir pour se prévaloir du droit au renouvellement. En conséquence, le cessionnaire qui poursuit l’exploitation du fonds sous couvert de l’immatriculation du cédant, sans s’immatriculer lui-même, s’expose à se voir dénier le bénéfice du statut.
Par ailleurs, la cession du bail commercial produit des effets à l’égard des tiers, et notamment à l’égard de l’acquéreur de l’immeuble dans lequel sont situés les locaux loués. L’article 1743 du code civil, texte fondamental du droit du bail, dispose que « si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser le fermier, le métayer ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine » (article 1743 du code civil). La date certaine du bail s’apprécie au regard de son enregistrement ou de tout autre élément permettant de fixer avec certitude le moment de sa conclusion, antérieurement à la vente de l’immeuble. L’arrêt précité du 8 avril 2021 illustre l’importance pratique de cette disposition, en validant l’opposabilité du bail à l’acquéreur lorsque la date de la cession était certaine avant la vente du lot immobilier.
La Cour de cassation a également rappelé, dans un arrêt du 5 mars 2026, les limites de l’interprétation du contrat de bail s’agissant du droit de préférence consenti au preneur. Dans cette espèce, la Cour a approuvé la cour d’appel d’avoir déduit, par une interprétation souveraine du contrat, que le droit de préférence conventionnel n’était instauré qu’en cas de vente du seul local commercial objet du bail, les deux locataires du même lot de copropriété ne pouvant bénéficier concurremment d’un droit de préférence sur l’ensemble de ce lot (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-18.372). Cette décision rappelle que les droits du preneur, fussent-ils conventionnels, doivent s’interpréter dans les limites de ce que les parties ont voulu stipuler, sans extension au-delà de la commune intention des contractants.
À cet égard, l’articulation entre les articles 1690 et 1743 du code civil revêt une importance pratique considérable dans les opérations de cession de bail commercial. La signification de la cession au bailleur, exigée par le premier de ces textes, ne se confond pas avec l’opposabilité du bail à l’acquéreur de l’immeuble, qui relève du second et suppose une date certaine antérieure à la vente. Le cessionnaire avisé veillera donc à accomplir la double formalité de la signification au bailleur et, le cas échéant, de l’enregistrement de la cession pour lui conférer date certaine, afin de se prémunir contre le risque d’expulsion en cas de vente ultérieure de l’immeuble par le bailleur à un tiers.
Enfin, la troisième chambre civile a également été conduite à préciser, dans un arrêt du 17 juin 2021, les conséquences du défaut de signification de la cession au bailleur, en rappelant que l’absence de cette formalité rend la cession inopposable au bailleur, sans pour autant priver d’effet l’acte entre le cédant et le cessionnaire (Cass. 3e civ., 17 juin 2021, n° 19-22.156). Cette décision illustre la dualité fondamentale du régime de la cession du bail commercial, qui opère une distinction nette entre les rapports internes, gouvernés par la convention des parties, et les rapports externes, soumis à un formalisme rigoureux destiné à protéger les droits du bailleur et des tiers. Dès lors, le praticien chargé de la rédaction ou de l’exécution d’une cession de bail commercial doit porter une attention toute particulière à l’accomplissement de ces formalités, dont l’omission peut avoir des conséquences juridiques et financières considérables pour le cessionnaire.
Conclusion
La cession du bail commercial s’inscrit dans un cadre juridique qui, sous l’apparence de la simplicité, révèle une technicité certaine à la lumière de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile. Si le principe de libre cessibilité à l’acquéreur du fonds de commerce demeure la règle, consacrée par l’article L. 145-16 du code de commerce, les parties peuvent légitimement aménager cette liberté par une clause d’agrément, dont le refus injustifié du bailleur peut être surmonté par une autorisation judiciaire. La Cour de cassation veille toutefois à ce que cette autorisation soit strictement cantonnée au cercle des bénéficiaires qu’elle désigne, sans possibilité d’extension implicite à une personne morale distincte. L’opposabilité de la cession au bailleur demeure en tout état de cause subordonnée à l’accomplissement des formalités de signification prescrites par l’article 1690 du code civil, tandis que la clause de garantie solidaire du cédant, désormais encadrée par les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2, voit sa durée limitée à trois années et son jeu conditionné à une information mensuelle du cédant par le bailleur. La maîtrise de ces mécanismes, qu’il s’agisse d’anticiper une cession ou d’en contester la régularité, constitue un enjeu déterminant pour la sécurité juridique des parties au bail commercial.
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